Верховный Суд: оговорка о публичном порядке защищает добросовестных кредиторов от злоупотреблений в банкротстве. Тенденции арбитражных разбирательств: в каких случаях оговорки недействительны и как обойти неарбитрабельность спора?
Юбилейную, X Международную арбитражную конференцию «Россия как место разрешения споров» Российский национальный комитет Международной торговой палаты (ICC Russia) провел при поддержке Международного арбитражного суда. В рамках одной из сессий планировалось обсудить самые громкие арбитражные дела прошлого года, но, по единодушному мнению докладчиков, сегодня уместнее вести разговор о тенденциях, складывающихся в современной арбитражной практике.
Конференцию открыла Генеральный секретарь ICC Russia Татьяна Монэгэн. Она подчеркнула, что мероприятие ставит основной своей целью популяризацию арбитража в России и продвижение российских арбитров на международной арене. Михаил Гальперин, Уполномоченный РФ при Европейском суде по правам человека - заместитель министра юстиции РФ, рассказал о предпосылках третейской реформы и деятельности Совета по совершенствованию третейского разбирательства и текущей ситуации касательно аккредитации третейских судов. Жива Филипич, ведущий советник секретариата Суда ICC, представила статистику Суда ICC за 2016 г., согласно которой в 56% случаев стороны выбирали арбитров, кандидатуры которых впоследствии были утверждены Генеральным секретарем либо Судом; в 16% случаев Суд назначал арбитров по предложениям, поступающим от Национальных комитетов; только в 12% случаев Суд назначал арбитров напрямую. За 2016 г. Суд ICC рассмотрел 20 дел с участием российских сторон, в шести из них были назначены российские арбитры.
Две оговорки - два разных решения
Два арбитражных разбирательства с участием банка «Траст», подвергнутого процедуре санации, представляют собой пример того, какое влияние институты санации и банкротства могут оказывать на действительность или недействительность арбитражных соглашений. Подробнее об этих спорах рассказал Максим Кульков, управляющий партнер фирмы «Кульков, Колотилов и партнеры».
Приказом Центробанка РФ от 22.12.2014 № ОД-3589 в отношении ОАО Национальный банк «Траст» была введена процедура финансового оздоровлении и утвержден План участия государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» (далее - АСВ) в предупреждении банкротства банка.
В процессе санации выявился ряд сомнительных сделок, в частности покупка векселей у кипрской компании Phosint Limited и заключение договора доверительного управления, а также договор займа с австрийским Bank Winter. АСВ подало иски об оспаривании сделок.
В деле против Phosint Limited договор о покупке векселей представился АСВ как сомнительная сделка (стоимость векселей посчитали явно завышенной, а сами ценные бумаги были неликвидные), при этом в договоре содержалась арбитражная оговорка в пользу МКАС при ТПП РФ. А в соглашении с Bank Winter присутствовала пророгационная оговорка - о рассмотрении споров в государственном суде Австрии. Забегая вперед, сразу скажем, что суды в этих двух делах пришли к двум совершенно разным выводам. В отношении арбитражной оговорки суд решил, что она неисполнима и государственный суд России вправе рассматривать это дело. А в ситуации с пророгационной оговоркой - что спор может быть передан на рассмотрение иностранному государственному суду.
Теперь обратимся к деталям.
Суть - в деталях
АСВ подало иск в государственный суд об оспаривании договора о покупке векселей Phosint Limited. Три инстанции оставили это дело без рассмотрения ввиду наличия в договоре арбитражной оговорки. В итоге дело дошло до Верховного суда РФ, который не согласился с мнением нижестоящих судов (Определение ВС РФ от 16.08.2016 № 305-ЭС16-4051 по делу № А40-117039/2015).
Основная мотивация ВС РФ сводилась к тому, что АСВ исполняло свои публично-правовые функции, действовало в интересах прочих кредиторов банка «Траст», и поскольку в России публично-правовые споры не могут рассматриваться третейским судом, то есть неарбитрабельны, арбитражная оговорка в данном случае недействительна. А значит, выводы судов о том, что требования банка неподведомственны арбитражному суду, по мнению ВС РФ, ошибочны.
В споре с Bank Winter, который рассматривался чуть позже, одна из сторон ссылалась на приведенное выше решение ВС РФ и настаивала, что и в этом деле должна работать схожая логика. Однако АС Московского округа придерживался иного мнения (постановление от 22.02.2017 № Ф05-19592/2016 по делу № А40-114343/2015): спор с публично-правовым элементом не может быть рассмотрен третейским судом, но законодательство о банкротстве не содержит запрета на то, чтобы спор был рассмотрен государственным судом другого государства.
Если в процессе рассмотрения спора в арбитраже должник ушел в банкротство…
Какие выводы можно сделать из приведенных двух дел? Можно ли теперь, после решения ВС РФ говорить о том, что по искам о признании недействительными сделок, если в договоре присутствует арбитражная оговорка, она будет недействительной, если сторона этой сделки вошла в какую-либо из стадий банкротства? Можно ли решение по сделке «Траста» с Phosint Limited считать прецедентом? Скорее нет, чем да.
Как представляется, основная мотивировка ВС РФ - это не столько даже само банкротство, сколько исполнение АСВ публично-правовой функции в интересах защиты прав кредиторов банка «Траст». Значение имеет субъект, который оспаривает сделку (здесь - АСВ), и те, в чьих интересах он оспаривает сделку (в данном деле - в интересах кредиторов). И в описываемом случае эта позиция коррелирует с позицией ряда иностранных юрисдикций, в частности Швейцарии или Германии, которые разделяют подход в зависимости от того, в чьих интересах действует арбитражный управляющий - в интересах должника или в интересах кредиторов. Если в интересах последних, то арбитражная оговорка не исполняется именно потому, что появляется публичный элемент.
Кроме того, ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) говорит о том, что с момента введения процедуры наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены должнику только с соблюдением установленного законом порядка предъявления требований. Это означает, что с введением процедуры наблюдения все требования, если они не были заявлены, нужно предъявлять в государственный суд, ведущий дело о банкротстве. Отталкиваясь от обратного, можно выстроить и такую логическую цепочку: если требование было заявлено до момента введения наблюдения, то ничто не препятствует третейскому суду и международному коммерческому арбитражу продолжить разбирательства.
В практике многих юристов были похожие дела: начинается арбитражное дело, а в это время против должника суд начинает процедуру банкротства. Что делать? Здесь возможны два варианта, и какой из них выбирать, зависит от многих факторов.
Первый вариант: продолжить дело в третейском суде или в международном коммерческом арбитраже, получить там решение и уже с этим решением войти в реестр кредиторов банкрота. Здесь главное - успеть до перехода к конкурсному производству.
Второй вариант: на определенной стадии арбитраж прекратить или приостановить на случай, если процедура банкротства по какой-либо причине будет прекращена, не доведена до конца. Тогда можно будет вернуться к арбитражному процессу.
Нет правил без исключений
Есть еще один аспект, связанный с конкурсным производством. Согласно ст. 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. На этой стадии арбитражная оговорка становится неисполнимой или недействительной. Но и здесь не обходится без исключений. Какие это могут быть исключения?
Во-первых, подсудность. Статьи 63 и 126 Закона о банкротстве - это сугубо процессуальные нормы или их можно назвать нормами материального права? Если это сугубо процессуальные нормы, это означает, что они действуют только в Российской Федерации. И тогда встает вопрос: насколько, допустим, суд в Лондоне связан этими ограничениями, если исполнение решения арбитража предполагается за пределами РФ? То есть появляются основания говорить о том, что суд в Лондоне не будет связан этими статьями как сугубо процессуальными нормами и сможет рассмотреть спор. То есть арбитражная оговорка в данном случае не перестанет действовать.
Второе исключение связано с категорией иска. Напомним, что ограничения Закона о банкротстве охватывают не все категории исков, а только иски по денежным обязательствам. Если у вас спор, к примеру, о признании права собственности, то и после введения процедур банкротства вы можете возбуждать производство в Международном коммерческом арбитраже.
Арбитрабельность и интеллектуальные права
О критериях арбитрабельности споров в современной практике российских судов на примерах из области интеллектуальных прав рассказала Елена Трусова, партнер юридической фирмы Goltsblat BLP.
Если обратиться к официальной статистике МКАС при ТПП РФ, споров, касающихся интеллектуальных прав, в год рассматривается менее 5% от общего количества споров, рассматриваемых в МКАСе. Так арбитрабельны ли в Российской Федерации споры об IP или нет? На этот вопрос нельзя дать однозначный ответ. Какие-то арбитрабельны, какие-то нет. Отчего это зависит? Можно выделить три фактора, которые позволят ответить на этот вопрос.
n Первый фактор: объектом спора является регистрируемый или нерегистрируемый объект?
n Второй фактор: затрагивается ли в споре функция государства по приданию объекту статуса объекта интеллектуальной собственности? Например, когда регистрируется патент или товарный знак, государство, собственно, создает этот объект в качестве объекта оборота путем регистрации.
n Третий фактор: подпадает ли спор под специальные нормы о подведомственности?
Для целей определения арбитрабельности можно выделить три группы споров об интеллектуальных правах:
1) договорные споры;
2) споры в отношении интеллектуальных прав;
3) споры о действительности, принадлежности и существовании интеллектуальных прав.
И если с первыми двумя категориями все более-менее ясно, то в отношении последней категории следует пояснить, что речь идет об охраноспособности, отличительной способности товарных знаков, о неиспользовании товарных знаков, о соответствии изобретения или полезной модели критерию новизны. То есть о тех спорах, которые касаются действительности самого статуса объекта интеллектуальной собственности.
Если брать споры по договорам об интеллектуальной собственности, если речь идет о нерегистрируемых объектах, например об авторских правах, то эти споры, безусловно, арбитрабельны. Никаких проблем не возникает с тем, чтобы обратиться в арбитраж со спором, например, о взыскании убытков из лицензионного договора, если речь идет об авторских правах. Так же обстоит дело, если речь идет о спорах, связанных с расторжением подобного договора.
Но ситуация меняется, если мы имеем дело с договорным спором о регистрируемом объекте интеллектуальной собственности - здесь появляется элемент регистрации. Например, когда речь идет о патенте или о договоре об использовании товарного знака. Для примера рассмотрим типичный спор о расторжении лицензионного договора на использование товарного знака. Казалось бы, по своей сути это гражданско-правовой спор. Однако итогом этого спора должно стать внесение изменений в запись Роспатента о том, что данный договор больше не действует. И существует судебная практика, которая зародилась достаточно давно, когда в силу того, что имеет место регистрация, суды признавали спор неарбитрабельным (см., например, постановление ФАС Московского округа от 06.12.2012 по делу № А40-95581/12-143-296).
Как при этом рассуждает суд? Осуществление Роспатентом действий по аннулированию записи в Государственном реестре товарных знаков является исполнением им государственной функции по осуществлению ведения этого Реестра. Таким образом, отношения, связанные как с государственной регистрацией товарного знака, так и с аннулированием регистрационной записи, имеют публично-правовой характер, а решение третейского суда - обязывающее Роспатент совершить соответствующие действия - публично-правовые последствия.
Эта позиция резко расходится с позицией Конституционного суда РФ (см. постановление от 26.05.2011 № 10-П), который на примере дела о недвижимости пояснил, что регистрация как таковая еще не придает публично-правовой характер каким-либо отношениям.
Получается, что судебная практика исходила из того, что любой акт регистрации придает отношениям публично-правовую природу. В итоге получалось, что любой спор, в котором хотя бы отчасти речь идет о внесении в реестр, признавался неарбитрабельным.
Однако появляются примеры и иного рода. По словам спикера, сейчас можно в судебной практике увидеть подходы, при которых формальная фиксация путем совершения регистрационных действий результатов частно-правового спора не влечет автоматически неарбитрабельности. Иными словами, в последнее время, пусть и не до конца установившаяся, но появилась тенденция, что договорной спор о регистрируемых объектах интеллектуальной собственности арбитрабелен даже в том случае, если решение спора повлечет за собой применение функции государства по внесению изменений в реестры, отражающие состояние объектов ИС.
Можно ли преодолеть неарбитрабельность споров о действительности и принадлежности интеллектуальных прав?
Третья категория споров, которая всегда считалась, за редкими исключениями некоторых юрисдикций, неарбитрабельной - это споры о действительности и принадлежности интеллектуальных прав. Если мы, к примеру, пытаемся оспорить предоставление охраны товарному знаку, пытаемся оспорить патент по критерию новизны или права на товарный знак по неиспользованию, почему мы сталкиваемся с неарбитрабельностью этих споров? В большинстве доктринальных источников обоснование следующее. В рамках каждого спора такого рода создается и меняется объем обязанностей для неопределенно большого круга лиц, затрагивается функция государства по созданию личного статуса объектов IP. А в Российской Федерации, так же как и во многих других юрисдикциях, еще есть специальные нормы процессуального законодательства, которые исключают подобного рода споры из поля арбитрабельности (ст. 248 АПК РФ).
Но эта проблема может быть преодолена. В этом вопросе интересно посмотреть на зарубежную практику. Например, в некоторых странах применяется такой принцип, по которому споры о действительности интеллектуальных прав являются арбитрабельными в том случае, если эффект арбитражного решения распространяется исключительно на стороны, не затрагивая права и обязанности третьих лиц. Как это возможно? Допустим, суд рассматривает вопрос о действительности патента. Арбитраж признает свою компетенцию и рассматривает вопрос о действительности патента, при этом отдельно указав, что это конкретное арбитражное решение будет применимо только в отношении сторон спора для целей расчета между ними. Такое решение не позволит обратиться в патентное ведомство и признать патент недействительным. Для этого уже потребуется какой-то дополнительный акт - в разных странах это реализуется по-разному. Но тем не менее сама возможность рассматривать неарбитрабельные споры в арбитражном суде представляется любопытной. У нас в РФ подобного рода решений или арбитражных дел нет, но, возможно, в будущем такая практика может быть позаимствована.
Как вы помните, 1 октября 2015 года был принят закон, который дает возможность физическим лицам объявлять себя банкротами. Но как этот закон связан с рынком недвижимости? Почему с его принятием заметно возросли риски для покупателей квартир? На эти и другие вопросы, связанные с влиянием закона на рынок недвижимости, рассказывает директор агентства Департамента продаж страховой компании «Согласие» Олеся Бухтоярова:
Данный закон опасен, в первую очередь, тем, что может возникнуть ситуация, когда сделки, совершенные гражданином, в отношении которого осуществляется процедура банкротства, могут быть признаны недействительными. А значит, покупая сегодня квартиру, нужно быть уверенным в том, что в ближайшее время продавец не станет банкротом.
- Но как это проверить?
Проверить это практически невозможно. Поэтому не заключайте договор купли-продажи недвижимости по неполной стоимости.
- Это чревато неприятными последствиями?
В этом случае, да.
- А полная стоимость?
У полной стоимости другие риски. Но риска по банкротству не будет. Но об этом мы поговорим чуть ниже.
Согласен. Прежде нужно пояснить людям и желательно на примерах, как все же будет проявляться закон на практике?
Про практику говорить еще рано, слишком мало прошло времени, а вот пояснить теоретические слова на примерах можно. К примеру, вы приватизировали квартиру или получили по наследству. Кстати, продажа таких квартир досрочно бывает чаще всего. Особенно наследство держать не хотят. Наследники, которые проживают в другом городе, практически сразу ее продают. Раньше это проходило без особых проблем. Если нет трех лет в собственности, поставил в договоре 999 тысяч, а на остальную сумму взял другую расписку. К примеру, на неотложный ремонт. Правда, в этом случае тоже были опасности, но не такие большие. Сейчас же продавец, если имеет кредиты, то может обратиться в суд и признать себя банкротом. Суд, а именно финансовый управляющий, который находится в суде, будет анализировать деятельность физического лица за прошедшие 3 года. Он будет разыскивать имущество, которое тот в это время реализовал. И как реализовал.
- Значит, человек взял кредит уже давно, еще до продажи недвижимости?
- Да. К примеру, взял в банке 1,5 млн. рублей и не отдает. Но у него есть объекты недвижимости. Он их продал, а деньги пустил не на погашение кредита. И если в договоре купли-продажи указана неполная стоимость объекта недвижимости, то его будут оспаривать в суде.
- Наверняка сделку расторгнут, и пострадает покупатель.
Безусловно! Он знал, что имеются риски неполной стоимости, но тем не менее на них пошел. И суд не признают его добросовестным приобретателем. Итог – лишение права собственности на купленную недвижимость. Суд также может посчитать, что покупатель и продавец были в сговоре, в результате чего последний уменьшил свой доход и не заплатил за кредит. А сейчас хочет объявить себя банкротом.
- И финансовый управляющий будет анализировать все предыдущие сделки?
Кроме того, он будет смотреть, а действительно он нуждался в том, чтоб объявить себя банкротом или имущество реализовал, а деньги потратил на свои прихоти.
Это я привела очень простые примеры. Но ведь есть более сложные. К примеру, у кого-то набрано очень много кредитов, не обязательно ипотечных, достаточно потребительских. И он не хочет платить по ним. Чтоб не отняли его квартиру или дачу в счет погашения кредита, человек решает оформить свою недвижимость на родственников. К примеру, он подарил свой бабушке квартиру, а она потом ее продаст.
- Что и такой договор расторгнут?
Безусловно! Так что будьте внимательны, покупая квартиру, в которой фигурирует «свежее» дарение. Кстати, дарение может быть опасно и по другим параметрам…
- Каким?
Здесь нужно проверять не только одаряемого, но и дарителя. К примеру, мама сыну подарила квартиру, а он ее продает. Так вот, из 10 тех, кто дарит недвижимость, два и более человека страдают либо наркоманией, либо алкоголизмом. Они считают, что никто этого не поймет….
И здесь особо опасны альтернативные сделки, где участвует несколько продавцов и покупателей. Окажись одна под сомнением, и вся цепочка будет развалена.
- Просто страсти какие-то…
Я страхов на людей не нагоняю, я просто предупреждаю их о новой опасности, которая появилась на рынке недвижимости, тем более, что закон вступил в силу не так давно, практики еще нет, никто не знает, как он будет применяться судами, поэтому покупатели должны быть очень осторожны.
- Вы сказали, про предыдущие сделки. Если они совершены года назад, то под действие закона попадают?
Нет. Закон обратной силы не имеет. Попадают только те, которые были совершены после 1 октября 2015 года.
- И что делать бедным покупателям? Как подстраховаться от неприятных ситуаций?
К примеру, писать в договоре купли-продажи, что продавец сообщает о том, что на момент заключения договора он не находится в процедуре банкротства и у него нет намерения данную процедуру проводить. Сейчас все риэлторы вставляют этот пункт в договоры.
- Это поможет?
Поможет, но не спасает.
- И даже полная стоимость?
При полной стоимости спасает. Здесь не будет риска по банкротству. Но и при оформлении сделок по полной стоимости вы не застрахованы от проблем. Здесь засада в предыдущих сделках. Продавцы нередко перебрасывают недвижимость на родственников, которые и продают затем квартиру. И если вы не проверили, почему была, к примеру, совершена дарственная и что она прикрывает, то можете попасть в неприятную судебную процедуру. Квартиру может быть и не отнимут, но нервов и денег придется потратить немало. Это вам надо?!
- Думаю, что такое не нужно ни одному покупателю. И что ему делать? Как спаси купленную недвижимость?
Самое лучшее – это застраховать купленную недвижимость от прав третьих лиц. Понятно, что это дополнительные траты. Но еще не известно, где они будут больше: при оформлении страхового полиса или хождения по судам и доказывания, что вы сделали все возможное для проверки покупаемого объекта.
Кроме того, если, не дай Бог, ваше дело попадет в суд, то вам в этом случае не придется нанимать адвоката. Вас будет защищать страховая компания. И это более лучшая и надежная защита. Страховой же компании тоже не хочется делать выплаты, поэтому ее юристы будут биться за отстаивание чистоты совершенной сделки до победного конца. Вот чтобы я посоветовала всем покупателям недвижимости. И особенно тем, кто попадает в альтернативную сделку с большим числом участников.
Результатом многолетней законодательной работы стала очередная реформа третейских судов. Практикующие юристы уделяют вопросам, касающимся третейских разбирательств, повышенное внимание: от развития этого института зависит очень многое как с точки зрения гражданско-правовых отношений, так и сточки зрения функционирования судебной системы. Выявляет и анализирует дискуссионные вопросы третейских соглашений Дмитрий Штукатуров, адвокат, заместитель управляющего МАБ "Адвокаты и бизнес".
Те, кто заключает гражданско-правовой договор, часто прибегают к праву определить орган, который будет рассматривать спор (такую возможность даёт п. 6 ст. 4 АПК РФ). Если не говорить о недобросовестных действиях при заключении договора (указание подконтрольного третейского суда и т. д.), часто третейское соглашение заключают, чтобы точно спрогнозировать и понять сроки рассмотрения потенциального спора. Также стороны хотят указать более компетентный по их мнению суд. Но если на стадии подписания договора у сторон разногласий нет, то когда доходит до исполнения обязательств, они зачастую появляются. Если переговоры не решают проблему, приходится обратиться в суд. Один из первых вопросов - определение компетентного органа, который рассмотрит спор. Здесь может возникать желание обойти предусмотренный порядок рассмотрения. К чему нужно быть готовым сторонам подобного разбирательства?
Возразить вовремя
Даже если у сторон есть соглашение о передаче спора в третейский суд, истец может попросить рассмотреть дело по общим правилам подведомственности и подсудности. Следовательно, чтобы спор был рассмотрен в третейском суде, возражение на рассмотрение дела в арбитражном суде должно быть четко заявлено.
В поиске внедоговорных обязательств
Если между сторонами есть третейское соглашение, распространяющееся исключительно на конкретный договор, это также может помочь уйти от рассмотрения дела в третейском суде. Тот, кто хочет избежать спора или проигнорировать решение третейского суда, может сконструировать требование, которое формально не вытекает из договора с третейской оговоркой.
Хороший пример - дело компании "БэлЭйр Капитал С. А.", которая обратилась в АС г. Москвы с иском к ООО "ИКЕА МОС (Торговля и недвижимость)" о взыскании задолженности, процентов, неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами. В обоснование требований истец указал, что к нему на основании соглашения об отступном, заключенного с третьим лицом, перешло право требования дебиторской задолженности по договору подряда. Право требования якобы возникло из соглашения об отступном, а не из договора подряда, а значит, арбитражное соглашение в этом случае не применяется. Но арбитраж указал, что основной договор, по которому состоялась уступка права требования, содержал третейскую оговорку, следовательно, требования истца надо оставить без рассмотрения на основании п. 2 ст. 87 АПК РФ (дело № А41-25116). Суд сослался на Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 № 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц". Апелляция и кассация оставили это решение без изменения.
Что меняет банкротство
Введение в отношении контрагента процедуры банкротства существенно меняет правила предъявления требований: так, в рамках дела о банкротстве споры о недействительности соглашения будет рассматривать уже не третейский суд - обжалование договоров идет по специальному порядку. Есть два типа исков, в отношении которых неприменимо третейское соглашение.
- Имущественные требования к должнику
Когда арбитраж ввел процедуру наблюдения, кредиторы могут потребовать деньги у должника только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику (п. 1 ст. 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". При этом спор будет рассматривать суд, рассматривающий дело о банкротстве должника (речь будет идти о включении в реестр требований кредиторов). Должник обязан предъявлять требования с соблюдением договорной подсудности, в том числе в соответствующий третейский суд. Если требования текущие, то договорная подсудность сохраняется, и третейский суд может их рассмотреть.
- Оспаривание сделок должника
В 2009 году были введены специальные нормы о недействительности сделок, применять которые можно только в делах о банкротстве. Дело о несостоятельности позволяет арбитражному суду не только рассматривать дела о недействительности сделок, возможность оспаривания которых предусмотрена в третейском суде, но и объединять с такими спорами виндикационные требования, которые формально также должны были бы рассматриваться вне банкротного дела.
С учетом того, что банкротство значительно меняет процедуру обжалования, особенно важно узнать о нём как можно раньше. Ведь это влечет важные изменения при определении суда, который рассмотрит требование и позволит вовремя отреагировать на соответствующие изменения. Так, узнавать изменения о текущем статусе контрагента позволяет приложение .
Очевидно, что, помимо прочего, невозможно рассмотреть в третейском суде споры, которые прямо указаны в законах. Так ст. 33 ФЗ № 409-ФЗ прямо указывает, какие споры нельзя передать на рассмотрение третейского суда. В списке из 12 пунктов - споры о банкротстве, отказе в госрегистрации юрлиц и ИП, ряд корпоративных споров и многое другое. При составлении арбитражной оговорки и при предъявлении требований необходимо тщательно анализировать эти нормы и правильно их применять в сочетании с арбитражной оговоркой.
Know-how: как быть уверенным, что спор пойдет в третейский суд
Итак, что же делать контрагенту, чтобы быть уверенным, что спор будет рассмотрен тем третейским судом, который зафиксирован в договоре?
Убедиться, что спор, вытекающий из договора, не будет относиться к исключительной подсудности арбитражных судов;
Если это возможно, зафиксировать в самом договоре или в отдельном соглашении, что все споры между сторонами (не только вытекающие из этого договора) - рассматриваются определенным судом;
После предъявления искового заявления внимательно изучить вопрос о подсудности и заявить о ее несоответствии до оглашения позиции по существу;
Внимательно следить за введением в отношении контрагента процедур, предусмотренных законодательством о банкротстве.
Всё это не отменяет необходимость выполнения обычных мероприятий при заключении любых других договоров: проверить полномочия подписанта, проконтролировать личное подписание представителя, сшивание договора или подписание каждого листа и прочее. Но соблюдение этих несложных и немногочисленных правил позволит правильно определить компетентный орган, рассматривающий соответствующий спор, и существенно сократить время для принятия процессуального решения.
Третейские решения нередко используются для получения неправомерного контроля в делах о банкротстве. Схема установления контроля между аффилированными компаниями, позволяющая неправомерно получить статус первого заявителя в будущем деле о банкротстве и контролировать данный процесс, в общих чертах выглядит следующим образом:
- Между готовящейся к банкротству компанией А и ее аффилированной компанией Б создается сомнительное долговое обязательство на крупную сумму (поставка товаров, оказание услуг, заем и т.д.).
- Компания Б обращается в третейский суд с иском к компании А и, в отсутствие каких-либо возражении со стороны компании А, предсказуемо выигрывает дело (нередко для этого использовались различные «карманные» арбитражи, упраздненные в настоящий момент).
- Затем компания Б обращается в государственный арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа в отношении компании А.
- Государственный суд, не имеющий по закону права на пересмотр третейского решения по существу, ограничивается его формальной проверкой и выдает исполнительный лист (опять же, в отсутствие возражений от компании А).
- Теперь у компании Б есть возможность в любой подходящий момент начать банкротство компании А, опередив сторонних кредиторов.
Подобные схемы установления контроля в банкротстве аффилированных лиц (с теми или иными вариациями) в последние годы весьма активно применялись недобросовестными бизнесменами. Складывалась абсурдная ситуация, при которой положительные черты третейского разбирательства: конфиденциальность, оперативность и недопустимость пересмотра государственным судом третейского решения по существу использовались в ущерб интересам сторонних кредиторов в делах о банкротстве.
Именно такой случай рассмотрен Верховным Судом РФ (далее – «ВС РФ ») в Определении от 28 апреля 2017 года по делу №А40-147645/2015 (далее – «Определение»).
Определение имеет особое значение для правоприменительной практики, поскольку в нем ВС РФ впервые в своей практике указал на то, что концепция публичного порядка может применяться в спорах о банкротстве для защиты интересов добросовестных кредиторов.
Также в нем сформирован новый стандарт доказывания, защищающий добросовестного кредитора в деле о банкротстве, инициированном недобросовестным кредитором на основании третейского решения.
Обстоятельства дела
Две аффилированные компании – Кредитор и Заемщик заключили договор займа. В связи с предполагаемым невозвратом части заемных средств Кредитор обратился в третейский суд с иском. Заемщик признал долг и заявил об отсутствии у него денег для погашения долга. Арбитраж предсказуемо принял решение в пользу Кредитора.
Следом Кредитор получил исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда, однако никаких действий по взысканию задолженности не предпринял.
Кредитор обратился в суд с заявлением о признании заемщика банкротом лишь тогда, когда банк, ранее выдавший кредит Заемщику (далее – «Банк ») опубликовал уведомление о своем намерении обратиться в суд с заявлением о признании заемщика банкротом.
Банк посчитал скоординированные действия Заемщика и Кредитора злоупотреблением правом, направленным на получение необоснованных привилегий в деле о банкротстве, и обжаловал определение суда о выдаче исполнительного листа на третейское решение в кассационном порядке, заявив о нарушении публичного порядка Российской Федерации. По мнению Банка, действительная цель обращения Кредитора в суд была в создании для Банка и других независимых кредиторов Заемщика препятствий в реализации прав кредитора и первого заявителя в деле о банкротстве.
Хотя каких-либо опровергающих аргументов со стороны Заемщика и Кредитора не поступило, суд кассационной инстанции оставил определение о выдаче исполнительного листа на решение третейского суда без изменения, что послужило основанием для обращения Банка в ВС РФ.
Позиция ВС РФ
ВС РФ обратил внимание на следующие обстоятельства, вызывающие подозрения в недобросовестности действий Заемщика-банкрота и Кредитора:
- Несмотря на наличие якобы непогашенного долга, послужившего основанием для обращения Кредитора в третейский суд, в рассматриваемый период времени между Кредитором и Заемщиком проводились платежи на значительные суммы по другим договорам.
- Также в рассматриваемый период времени Заемщик-банкрот получал крупные платежи от сторонних контрагентов, равно как и производил расчеты по существенным долгам с третьими лицами.
- Кредитор обратился в суд с заявлением о признании Заемщика банкротом только после того Банк опубликовал уведомление о намерении обратиться в суд с заявлением о признании Заемщика банкротом.
- Заемщик и Кредитор являются аффилированными лицами и очевидно занимают скоординированную позицию, как в третейском разбирательстве, так и в деле о банкротстве.
- При этом их действия, предшествующие банкротству, с учетом иных обстоятельств дела, нельзя назвать разумными и коммерчески обоснованными.
На основании данных обстоятельств ВС РФ согласился с доводом Банка о злоупотреблении правом со стороны Заемщика и Кредитора. Злоупотребление выразилось, во-первых, в использовании юридических лиц вопреки их действительному назначению, а, во-вторых, в недобросовестном использовании третейского суда как средства разрешения спора в целях неправомерных действий в деле о банкротстве. Указанные злоупотребления приводили к принятию неправомерных судебных актов в деле о банкротстве, нарушающих права независимых кредиторов, что в свою очередь противоречит публичному порядку Российской Федерации.
Также ВС РФ отметил, что конкурсные кредиторы объективно ограничены в возможностях доказать необоснованность требования другого заявителя, если это требование основано на третейском решении. Поэтому конкурсным кредиторам в такой ситуации достаточно представить доказательства по принципу prima facie , т.е. на первый взгляд подтверждающие существенность сомнений в наличии долга. ВС РФ справедливо заметил, что кредитору, настаивающему на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами в отношении своих требований к несостоятельному должнику.
ВС РФ подчеркнул, что при рассмотрении дел о выдаче исполнительных листов на третейские решения судам необходимо проверять добросовестность действий участников дела в той мере, в какой это необходимо для гарантии защиты прав третьих лиц, не участвовавших в деле, но о правах и обязанностях которых принят судебный акт, в частности, добросовестных кредиторов должника.
Третейская оговорка в договоре используется при составлении договоров, споры из которых стороны хотят решить с помощью совместно выбранных арбитров (или постоянно действующего третейского органа). Расскажем, какие нюансы, несоблюдение которых может сделать третейское соглашение недействительным, нужно учесть, составляя третейскую оговорку.
Понятие третейской оговорки
Закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 № 382-ФЗ (далее — закон № 382-ФЗ) допускает возможность передачи гражданско-правовых споров на рассмотрение третейским судам. Третейская оговорка в договоре изменяет подсудность спора по данному соглашению.
Практика выделяет несколько самостоятельных видов оговорки, различающихся по объему возможностей рассмотрения конкретного спора именно в третейском разбирательстве:
- Альтернативная. В тексте указывается возможность рассмотрения спора или в конкретном третейском суде, или в арбитражном в общем порядке по выбору истца.
- Безальтернативная, с жесткой привязкой возможности осуществления судопроизводства в конкретном третейском суде, как правило постоянно действующем.
- Ассиметричная, когда арбитру передаются только споры по конкретным основаниям, вытекающим из конкретных договорных отношений, таким как неустойка, недопоставка, нарушение условий о гарантии. Все остальные споры подлежат рассмотрению только в арбитражных судах.
Отдельным случаем станет включение такой нормы в устав акционерного общества, согласно которой все споры между его акционерами должны рассматриваться только в конкретном третейском суде (ч. 7 ст. 7 закона № 382-ФЗ).
Форма оговорки
В большинстве случаев оговорка формулируется как одно из условий договора. Но иногда стороны считают необходимым заключение отдельного соглашения, более подробно регламентирующего случаи, когда вопрос может быть передан на рассмотрение в третейский суд. Третейская оговорка не сможет полностью отразить все необходимые нюансы. В гл. 2 закона № 382-ФЗ говорится именно об арбитражном соглашении.
Таким образом, можно выделить 4 основные формы соглашения:
- Условие в договоре, обычно в разделе о рассмотрении споров.
- Отдельное соглашение (согласно ч. 2 ст. 7 закона № 382-ФЗ необходимо, чтобы оно было заключено в письменном виде).
- Обмен письмами. Письменная форма третейского соглашения считается соблюденной, если произошел обмен письмами, телеграммами, электронными документами и использованы те способы идентификации, которые абсолютно точно подтвердили, что документ исходит от конкретной стороны.
- Обмен иными документами. По нормам п. 4 ст. 7 закона № 382-ФЗ не исключен и обмен процессуальными документами, при котором уже на стадии передачи дела на рассмотрение в арбитражный суд одна из сторон заявила в исковом заявлении или отзыве на него о наличии арбитражного соглашения, а вторая не выдвинула каких-либо возражений против этого.
Иногда, если правилами конкретной площадки электронных торгов или организации клиринга предусмотрена передача спора на рассмотрение в конкретный третейский орган, оговорка может содержаться в зарегистрированных правилах торгов (п. 6 ст. 7 закона № 382-ФЗ).
На отдельное третейское соглашение должна содержаться ссылка в основном договоре. Стандартную форму документа можно посмотреть по ссылке: Третейское соглашение - образец.
Отказ от использования третейской оговорки
Стороны в любой момент вправе внести в договор изменения или заключить дополнительное соглашение, согласно которому действие оговорки будет отменено. Но бывают случаи, когда они решают доказать ее недействительность.
Если стороны заключили общее соглашение, предполагающее передачу третейскому суду всех споров между ними по любым основаниям, его придется оспаривать в суде или отменять иным путем. А вот если третейская оговорка содержится в конкретном договоре, сторона может сконструировать требования, формально вытекающие из данного соглашения.
Так, права по нему могут быть переданы третьему лицу на основании цессии. Или договор может быть прекращен предоставлением отступного. В этом случае требования будут предъявляться из соглашения о цессии или отступном (см. постановление ФАС МО от 09.03.2016 по делу № А-41-25116/15). О различных способах исполнить обязательства по договору можно прочитать в статье «Исполнение обязательств по договору согласно ГК РФ» .
Случаи невозможности использования третейской оговорки
Далеко не все споры могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в данном случае используется термин «неарбитрабельность». Их жесткий перечень указан в ст. 33 АПК РФ. Среди них:
- споры, вытекающие из законодательства о приватизации;
- дела о банкротстве;
- споры в сфере налогового и административного законодательства.
Существует практика рассмотрения спора в арбитражном суде, если третейская оговорка в договоре неисполнима, например, из-за ликвидации конкретного органа (см. определение ВС РФ от 08.02.2016 по делу № А57-16403/14). Если при составлении соглашения третейский суд не существовал, оговорку нельзя было включать в текст документа.
Ранее одним из оснований для признания правила о третейском рассмотрении спора недействительным был факт признания аффилированности суда с одной из сторон договора. Изменение в эту практику внесло постановление ВАС РФ от 24.06.2015 по делу № А56-48511/2012, в котором аффилированность была сочтена неважной для принятия решения о правомочности третейского суда. Суд решил, что сама суть третейского рассмотрения исходит из того, что судебный состав будет аффилирован с одной или обеими сторонами спора. Данная позиция поддержана в п. 8 раздела IV Обзора судебной практики ВС РФ от 26.06.2015 № 2 (2015).
В некоторых ситуациях имеет значение время заключения соглашения. В ч. 4 ст. 13 закона «О потребительском кредите» от 21.12.2013 № 353-ФЗ предполагается возможность заключения арбитражного соглашения только тогда, когда у одной из сторон уже возникло право на предъявление иска.
Третейская оговорка и рассмотрение спора в общем порядке
Наличие третейской оговорки в договоре не мешает рассмотреть спор в общем порядке. Истец вправе подать заявление о его рассмотрении по общим правилам искового производства, и согласно нормам п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ оно будет рассмотрено. Чтобы в иске было отказано, ответчику придется доказывать действительность оговорки. Если ответчик не привел возражений, ссылаясь на ее наличие, спор будет рассмотрен.
Даже если в отзыве на иск ответчик отметит факт существования оговорки, но при этом не заявит требование о необходимости рассмотрения спора именно в указанном в ней третейском суде, арбитражный суд рассмотрит дело (см. определение ВС РФ от 08.02.2016 по делу № А57-16403/14). Такое заявление ответчика может быть подано в любой момент до вынесения судебного акта, но у арбитражного суда остается право решить, что соглашение недействительно или по каким-то причинам не может быть исполнено.
Если в отношении ответчика начато рассмотрение дела о банкротстве, оговорка теряет силу в двух случаях:
- После введения наблюдения имущественные требования к должнику уже не могут быть переданы в третейский суд. Они могут быть рассмотрены только арбитражным, рассматривающим дело о банкротстве (ч. 1 ст. 63 закона «О несостоятельности…» от 26.10.2002 № 127-ФЗ).
- Также арбитражный суд рассмотрит споры о признании его сделок недействительными.
У самого должника право подавать иски к третьим лицам по текущим требованиям согласно третейской оговорке сохраняется.
Правило о публичном порядке
Третейский суд не вправе рассматривать споры, затрагивающие публичный порядок. С этим пришлось столкнуться ряду компаний с государственным участием. Арбитражные суды фактически отказали им в праве рассматривать сложные правоотношения между ними или их дочерними компаниями в третейских судах по причине того, что наличие третейской оговорки в договорах, заключаемых госкомпаниями, нарушает основополагающие принципы российского права.
Практика шла по пути отказа в выдаче исполнительного листа по решению третейского суда последовательно по спорам:
- с участием энергоснабжающих компаний;
- участием градообразующих предприятий;
- компаний с госучастием (см. определение Верховного суда РФ от 07.12.2017 по делу № А40-9078/2017, где использование третейской оговорки госкомпаниями признано неверным применением норм бюджетного законодательства).
Также в арбитражных судах сложилась жесткая позиция о неарбитрабельности споров, вытекающих из закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (постановление ФАС МО от 03.07.2017 по делу № А40-9078/2017,)
Таким образом, включение третейской оговорки в договор иногда существенно ускоряет процесс рассмотрения спора, но в ряде случаев передачи его государственному судебному органу избежать не получится.
