Отказ от третейской оговорки в банкротстве. Как правильно закрепить третейскую оговорку в договоре, и когда этого делать нельзя? А полная стоимость
Настоящего Федерального закона.
КонсультантПлюс: примечание.
Восстановление двухмесячного срока, установленного для закрытия реестра требований кредиторов, законодательством не предусмотрено (пункт 3 Информационного письма ВАС РФ от 26.07.2005 N 93).
2. Требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом для удовлетворения обеспеченных залогом имущества должника требований кредиторов.
В случае невостребования кредитором денежных средств, внесенных в депозит нотариуса, в течение трех лет с даты их внесения в депозит нотариуса указанные денежные средства перечисляются нотариусом в федеральный бюджет.
3. При недостаточности денежных средств должника для удовлетворения требований кредиторов одной очереди денежные средства распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам их требований, включенных в реестр требований кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.
4. Требования конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника.
Правила настоящего пункта не применяются в отношении требований, заявленных до истечения шести месяцев со дня закрытия реестра требований кредиторов, если на день закрытия реестра требований кредиторов не вынесен либо не вступил в силу судебный акт или акт иного уполномоченного государственного органа, наличие которого в соответствии с законодательством Российской Федерации является обязательным для выявления задолженности, в отношении которой предъявлены соответствующие требования. Данные требования считаются заявленными в установленный срок.
5. Требования кредиторов первой очереди, заявленные до окончания расчетов со всеми кредиторами (в том числе после закрытия реестра требований кредиторов), но после завершения расчетов с кредиторами первой очереди, заявившими свои требования в установленный срок, подлежат удовлетворению до удовлетворения требований кредиторов последующих очередей. До полного удовлетворения указанных требований кредиторов первой очереди удовлетворение требований кредиторов последующих очередей приостанавливается.
В случае, если такие требования были заявлены до завершения расчетов с кредиторами первой очереди, они подлежат удовлетворению после завершения расчетов с кредиторами первой очереди, заявившими свои требования в установленный срок, при наличии денежных средств на их удовлетворение.
Требования кредиторов второй очереди, заявленные до окончания расчетов со всеми кредиторами (в том числе после закрытия реестра требований кредиторов), подлежат удовлетворению в порядке, аналогичном порядку, установленному абзацами первым и вторым настоящего пункта.
6. В случае наличия рассматриваемых в арбитражном суде (суде) на момент начала расчетов с кредиторами соответствующей очереди разногласий между конкурсным управляющим и кредитором по заявленному требованию кредитора конкурсный управляющий обязан зарезервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требований соответствующего кредитора.
7. Требования кредиторов третьей очереди, заявленные в установленный срок, но установленные арбитражным судом после начала погашения требований кредиторов третьей очереди, подлежат удовлетворению в размере, предусмотренном для погашения требований кредиторов третьей очереди.
8. Погашенными требованиями кредиторов считаются удовлетворенные требования, а также те требования, в связи с которыми достигнуто соглашение об отступном, или конкурсным управляющим заявлено о зачете требований, или имеются иные основания для прекращения обязательств.
(см. текст в предыдущей редакции)
Зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.
(см. текст в предыдущей редакции)
Односторонний отказ арбитражного управляющего от исполнения договора при банкротстве должника, предусмотренный статьей 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – закон о банкротстве), может быть использован и при банкротстве так называемого «застройщика».
Последнее время участились случаи, когда и без того «закошмаренные» дольщики, очевидно в порядке «глумления» над их страданиями, получают от арбитражных управляющих уведомления (заявления) о том, что такой арбитражный управляющий применительно статьи 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» настоящим заявляет отказ от дальнейшего исполнения договора с дольщиком.
Данные обстоятельства следует разобрать поподробнее!
Так, в силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Из анализа приведенной нормы в совокупности с нормами всей статьи 450 ГК РФ, это единственная возможность одностороннего прекращения обязательства, поскольку во всех иных случаях, расторжение происходит с обязательным участием другой стороны, либо посредством подписания соглашения о прекращении (п.1 ст.450 ГК РФ), либо через суд (п.2 ст.450 ГК РФ).
Так вот законодатель, используя заложенную норму в уже рассмотренную статью 450 ГК РФ, реализовал её применительно несостоятельного должника, т.е. в процедурах банкротства, посредством норм статьи 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротства)».
При этом следует оговориться для обычного читателя (не юриста), что используя такое право, обязательство (договор) прекращается сразу, как только сторона по договору получило от заявителя (в нашем случае – от арбитражного управляющего) соответствующее уведомление (заявление) об одностороннем отказе от исполнения договора. То есть, проще говоря, тем самым, арбитражный управляющий заявил, что договора долевого участия (или иного другого) между Вами и должником-застройщиком больше не существует, со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.
Для дольщика такие последствия означают ни что иное, как попрощаться с мыслью вселения в ожидаемую квартиру, а для застройщика это означает, что теперь дольщик будет за «должником-банкротом» бегать, чтобы заявить свои требования в рамках банкротства и возможно заявить ещё и убытки вызванные таким расторжением договора. Но что такое «получить деньги» с должника-застройщика при банкротстве, полагаю все догадываются.
Так, согласно вышеназванной статье 102 закона о банкротстве, внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника. Отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, договор считается расторгнутым с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления внешнего управляющего об отказе от исполнения договора.
Сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора должника. Положения, предусмотренные настоящей статьей, не применяются в отношении договоров должника, заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего или в ходе финансового оздоровления, если такие договоры были заключены в соответствии с законом о банкротстве.
При этом, следует оговориться, что таким же правом на отказ от исполнения договора, обладает и конкурсный управляющий, применительно пункта 3 статьи 129 закона о банкротстве, но с дополнительной (относительно полномочий внешнего управляющего) оговоркой, что «конкурсный управляющий не вправе заявлять отказ от исполнения договоров должника при наличии обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника». Следует такую оговорку признать существенной, поскольку таким образом, конкурсный управляющий скован обязанностью доказать, что при таком «отказе» имеются все шансы восстановить платежеспособность, что для процедуры конкурсного производства обычного должника можно считать «из ряда вон выходящим» обстоятельством по «положительности эффекта» (такого в своей юридической практике не припомню).
Но вот для конкурсного производства «застройщика-банкрота», массовый отказ от исполнения всех договоров, формально может придать такому действию конкурсного управляющего иллюзии «возможности восстановления платежеспособности», поскольку внесенные несколько лет назад деньги дольщиков уже обесценились и сегодняшняя стоимость метра жилья может «окупить» такие «отказы», даже заложив 100% по номиналу договоров возврат средств дольщикам.
Да и то, эта иллюзия должна присутствовать, применительно п.3 ст.129 закона о банкротстве только на момент заявления конкурсным управляющим таких отказов применительно ст.102 закона о банкротстве, поскольку расторгнув договоры, потом их никто не восстановит в силе, даже если окажется, что это была лишь иллюзия возможного восстановления платежеспособности. А названную иллюзию создать на бумаге и обосновать достаточно несложно для профессионала.
Так вот, получается важным для защиты прав кредитора (в т.ч. дольщика), что арбитражный управляющий вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника, только в отношении сделок:
1 - не исполненных сторонами полностью или частично,
2- если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.
Эти два условия должны присутствовать одновременно.
Рассмотрим их по-отдельности.
1. «…не исполненных сторонами полностью или частично…». Полагаю, большинство случаев применения такого условия просто очевидны и, не требуют отдельного рассмотрения. Но особый акцент я, пожалуй, сделаю относительно такой ситуации, когда дольщик обратился к застройщику с иском о признании права собственности либо на конкретный объект недвижимости, либо на долю в общей долевой собственности по инвестиционному проекту (контракту) и т.п.
То есть, я описываю ситуацию, при которой, сама по себе сделка трансформирована в устойчивое право собственности состоявшимся и вступившим в силу решением соответствующего суда. Такое решение суда, удовлетворяющее требование дольщика полностью оплатившего свой взнос (полностью исполнившего свои обязательства по договору), носит характер исполнения обязанности застройщиком, поскольку у застройщика по такому контракту, как правило, закреплена обязанность «передать в собственность дольщика объект недвижимости». Так вот решением суда эта обязанность по договору (контракту) исполняется и обоюдная цель сторон договора – достигается. При таком судебном решении, априори имеется ввиду, что дальнейшее изменение ситуации по такому договору не предполагается либо ввиду окончания строительства, либо его реальной невозможности (консервация строительства, отсутствие средств или банкротство, передача объекта на достройку иному лицу). Иное просто противоречило бы логике признания права собственности. Поэтому, договор исполнен полностью, даже если такое решение суда не зарегистрировано в регистрирующем органе (Росреестре) в плане регистрации дольщиком права собственности, вытекающего из решения суда. В рассматриваемой ситуации важно обстоятельство, свидетельствующее о полном исполнении договора обеими сторонами, вытекающее из самого решения. После регистрации решения в Росреестре, Дольщик получает лишь дополнительные и непреодолимые основания для исключения «своей собственности» (по решению) из конкурсной массы (имущества должника) при банкротстве застройщика.
Таким образом, обязательства по договору долевого участия (или иного инвестиционного контракта) прекращены в силу их надлежащего исполнения, применительно п.1 ст.408 ГК РФ, что делает невозможным прекращение договора по иным обстоятельствам (т.е. невозможность заявления отказа от дальнейшего исполнения договора, ввиду отсутствия неисполненного обязательства в таком договоре). По иному, просто отказываться не от чего!
Именно об этом и говорит условие п.1 рассматриваемой ситуации относительно ст.102 закона о банкротстве, и это должен осознавать и понимать каждый арбитражный управляющий, назначаемый на процедуры банкротства относительно застройщиков.
2. Второе условие, при котором арбитражный управляющий формально вправе заявить отказ, будет наличие доказательств, что такие сделки явно препятствуют восстановлению платежеспособности должника (что, как уже выше оговаривалось, с конкурсным производством оказывается практически несовместимо), либо «если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах». То, что взято здесь в кавычки, есть самое распространенное условие, при которых, истец полагает что такое условие присутствует, а ответчик всегда полагает (и искренне верит в это), что такое условие отсутствует напрочь.
Справедливости ради, следует заместить, что судебная практика по квалификации такого условия самая противоречивая и разнообразная. Следует оговориться, их квалификация будет напрямую зависеть от количества и весомости доказательств собранных и предоставленных суду доказательств обеими сторонами в рамках реализации принципа состязательности сторон.
Оба рассмотренных выше условия, заложенных в пункте 2 статьи 102 закона о банкротстве, играют свою определяющую роль, которой нельзя отдать предпочтение или умалить за неважностью.
Но для дольщиков, столкнувшихся с банкротством застройщика, первое рассмотренное условие, при наличии решения суда о признании прав собственности дольщика, может сыграть решающую роль в защите своего права и интересов при посягательстве на них со стороны арбитражного управляющего, решившего необдуманно использовать свое право, предоставленное законом о банкротстве. Такие действия арбитражного управляющего при банкротстве именно «застройщиков» я бы не стал квалифицировать как его «добросовестное заблуждение» (и мол, суд поправит, если что!), а скорее как «злоупотребление правом» на подачу иска, поскольку требования законодательства к квалификации и опыту арбитражного управляющего на сегодняшний день достаточно высоки. Такие «промахи» в действиях арбитражных управляющих следовало бы начать учитывать как «штрафные баллы», при наборе определенного количества которых, наступала бы автоматическая дисквалификация арбитражного управляющего, ну как минимум года на три.
Дмитрий Михайлович Натариус,
адвокат,
член Ассоциации юристов России,
член Палаты адвокатов Самарской области.
Артем Барашев, юрист Поволжской дирекции VEGAS LEX
При разработке и согласовании договора юристы, как правило, уделяют значительное внимание разделу об ответственности сторон. Этими же положениями договора в первую очередь интересуется менеджмент компании, когда контрагент не соблюдает достигнутые договоренности или не может их исполнить. Однако на практике значительную помощь компании в такой ситуации могут оказать не только условия об ответственности сторон.
Срочное сообщение для юриста! В офис пришла полиция
Ведь меры ответственности в подавляющем большинстве случаев сводятся к установлению неустойки и штрафов за нарушение условий договора, а их суммы настолько малы по сравнению с размером обязательств, что контрагенту иногда экономически более выгодно допустить нарушение и понести договорную ответственность, чем исполнить обязательство надлежащим образом и в срок. А компания из-за недобросовестного контрагента может понести значительные потери.
Существуют и другие, зачастую более эффективные способы мотивировать, а иногда и понудить контрагента исполнить обязательство или получить равнозначную замену неисполненному обязательству. Причем большинство из них работает и без обращения в суд. Для этого компании нужно тщательно проработать возможные риски и включить в текст договора ряд защитных оговорок, которые начнут действовать, если возникнут проблемы, связанные с неисполнением обязательств контрагентом. Такие договорные условия способны минимизировать риски, связанные с недобросовестным поведением контрагента, а также форс-мажорными обстоятельствами. Более того, некоторые из них помогут застраховать компанию от последствий финансовой несостоятельности контрагента или его ликвидации.
Защитные оговорки для разных рисков
Риск | Защитная оговорка | Пример формулировки |
Неоплата контрагентом фактически переданного товара (по договору поставки) | Если товар оплачивается после его передачи, лучше прямо указать в договоре, что он продается в кредит (постановление ФАС Поволжского округа от 26.02.10 по делу № А55-15786/2009). Тогда можно применять правило, что с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар находится в залоге у продавца (п. 5 ст. 488 ГК РФ). При неоплате продавец сможет обратить взыскание на заложенное имущество без отдельного договора залога (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.06.11 по делу № А82-12773/2010). Правда, если предусмотреть внесудебное обращение взыскания на товар, то договор придется заверить у нотариуса (п. 5 , , ст. 349 ГК РФ) | С момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется во внесудебном порядке. Реализация заложенного имущества происходит путем оставления предмета залога за продавцом |
Случайная гибель или повреждение товара(по договору поставки) | По общему правилу право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 223 ГК РФ). Иногда продавцу более выгодно установить в договоре иной момент перехода права собственности покупателю на товар: например, с момента его полной оплаты. Также по общему правилу риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 211 ГК РФ). Тем самым момент перехода риска тоже можно изменить | Право собственности на товар переходит от продавца к покупателю с момента полной оплаты товара покупателем. При этом риск случайной гибели товара переходит от продавца к покупателю с момента передачи товара покупателю по акту приема-передачи (по товарной накладной) |
Неперечисление оплаты по договору | В различных договорных отношениях сторона – получатель денежных средств может воспользоваться возможностью безакцептного списания денежных средств со счета другой стороны (п. 2 ст. 854 ГК РФ). Такая конструкция практически всегда используется банками. Благодаря этому они имеют непосредственную возможность контролировать счет своего клиента. Однако этот способ может применяться и по другим договорам, отличным от кредита или ведения банковского счета.Основанием для безакцептного списания денежных средств могут служить различные обстоятельства. Например, по договору подряда это может быть отсутствие в течение определенного срока мотивированного отказа в приемке выполненных подрядчиком работ. Для осуществления безакцептного списания денежных средств помимо включения условия об этом в сам договор с контрагентом контрагенту нужно заключить еще и дополнительное соглашение с банком к договору о ведении расчетного счета (п. 2 ст. 854 ГК РФ). Желательно включить в текст такой оговорки положение об обязанности контрагента представить компании в течение определенного срока копию такого дополнительного соглашения | Подрядчик вправе без распоряжения заказчика – владельца счета (указать номер счета), открытого в (указать наименование, адрес, реквизиты банка), списать на основе инкассового поручения сумму долга со счета заказчика, если по истечении пяти рабочих дней с момента предъявления подрядчиком счета на оплату выполненных и принятых заказчиком работ заказчиком не перечислена необходимая сумма средств на счета подрядчика.Заказчик обязан заключить с (указать наименование, адрес, реквизиты банка), где открыт его счет (указать номер счета), дополнительное соглашение к договору о ведении расчетного счета о предоставлении права подрядчику на безакцептное списание средств со счета заказчика и представить его копию подрядчику в течение 10 (десяти) календарных дней с момента заключения настоящего договора |
Некачественное выполнение работ (по договору подряда) | Чтобы заказчику застраховать себя от возможных затрат на исправление обнаруженных недостатков в выполненных работах, он может «зарезервировать» часть средств для возмещения возможных расходов. Для этого в договор включается условие о гарантийном удержании. Оно представляет собой отсрочку части оплаты до окончательной приемки работ, сдачи объекта в эксплуатацию или до истечения гарантийного срока. Раньше арбитражные суды часто признавали условие о гарантийном удержании ничтожным, мотивируя свои решения тем, что единственным обстоятельством, влекущим обязанность заказчика оплатить работы, является факт их выполнения и приемки (постановление ФАС Московского округа от 28.11.05 № КГ-А40/11581-05-П-1,2). Сейчас судебная практика изменилась. Суды признают подобные условия действительными и допускают возможность их использования в подрядных отношениях (определения ВАС РФ от 06.10.10 № ВАС-12918/10 , от 16.04.08 № 5361/08 , п остановления ФАС Московского округа от 29.04.11 по делу № А40-88217/10-50-758 , от 23.12.10 № КГ-А40/13524-10 , Поволжского округа от 21.07.11 по делу № А65-30125/2009) | Стороны договорились, что 5 (пять) процентов от общей стоимости работ по настоящему договору заказчик удерживает в качестве гарантийного удержания до окончания гарантийного срока.При отсутствии претензий к качеству работ в течение гарантийного срока, предусмотренного настоящим договором, или при своевременном устранении подрядчиком недостатков в этот период заказчик перечисляет удерживаемую сумму подрядчику в течение двух месяцев с момента истечения гарантийного срока. Если в течение гарантийного срока будут обнаружены недостатки в выполненных работах и подрядчик не устранит их в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим договором, сумма гарантийного удержания остается у заказчика |
Банкротство (ликвидация) контрагента | Взыскать денежные средства по договору в случае введения процедуры банкротства или ликвидации компании поможет наличие договора поручительства с ее руководителем и (или) участниками. Такое обеспечение, во-первых, позволит компании получить денежные средства при неисполнении контрагентом обязательств (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.11.09 по делу № А43-27006/2008). Во-вторых, это дисциплинирует менеджеров компании и участников при выполнении контракта. Договор поручительства должен содержать условия основного обязательства, основания и пределы ответственности поручителя. Важно внимательно относиться и к указанию срока поручительства и, если это возможно, конкретизировать в договоре начальную и конечную даты. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано, а если срок не установлен, то в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства, если кредитор не предъявит иска к поручителю (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Когда личность поручителя представляет особую важность для другой стороны по сделке, в договоре может быть предусмотрена возможность его досрочного одностороннего расторжения в случае наступления ликвидации поручителя, а также введения процедуры банкротства в отношении поручителя, признания договора поручительства незаключенным или недействительным.Помимо заключения отдельного договора поручительства желательно оставить указание на наличие обеспечения и в основном договоре | В целях обеспечения надлежащего исполнения своих обязательств по настоящему договору (вид контрагента) предоставляет поручительство физического лица: (указать Ф.И.О., паспортные данные), оформленное в виде отдельного договора (указать номер и дату договора) |
Изменение обстоятельств (в том числе связанных с личностью контрагента) | В важные договоры желательно включать оговорку о возможности изменения (расторжения) договора при изменении обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (п. 1 ст. 451 ГК РФ). Суды часто отказывают в исках о внесении изменений в договоры на основании этой нормы. Причина этого в том, что после изменения обстоятельств уже сложно доказать, что оно оказалось существенным и его невозможно было предвидеть при заключении договора.Поэтому, указание в договоре конкретных обстоятельств, на которые стороны опираются при заключении договора, избавляет их от необходимости доказывать в будущем, что именно они являются существенными и их изменение делает невыгодным продолжение исполнения контракта в первоначальном виде. Например, в предварительном договоре купли-продажи акций можно согласовать, что при заключении договора стороны исходят из конкретных показателей имущественного положения акционерного общества, акции которого приобретаются | При заключении настоящего предварительного договора стороны основываются на том, что общество, акции которого будут приобретены в будущем по основному договору, владеет следующими активами: (перечислить объекты имущества). Кроме того, стороны исходят из того, что общество не имеет задолженности по уплате налогов и обязательных сборов в бюджеты любых уровней РФ, а также неисполненных обязательств перед своими контрагентами на общую сумму свыше (указать сумму) рублей. Данные обстоятельства признаются сторонами существенными и при заключении основного договора изменение данных обстоятельств является поводом для изменения условий настоящего предварительного договора либо его расторжения |
Административное приостановление деятельности контрагента | Некоторые нарушения законодательства могут привести к административному приостановлению деятельности компании-контрагента. А значит, к невозможности функционирования предприятия в целом и исполнения им своих обязательств перед контрагентами. Административное приостановление деятельности применяется, в частности, при угрозе жизни или здоровью людей, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды, в случае совершения правонарушения в области оборота наркотических средств, психотропных веществ, в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, в области правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), в области градостроительной деятельности и транспортной безопасности (ч. 1 ст. 3.12 КоАП РФ). Если в работе контрагента гипотетически возможны такие нарушения, лучше в договоре с ним предусмотреть условия о возможности расторжения договора в случае административного приостановления его деятельности | Пример формулировки для расторжения в судебном порядке: «Покупатель вправе обратиться в суд в установленном порядке с требованием о расторжении настоящего договора в случае установления факта приостановления деятельности поставщика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях».Пример формулировки для расторжения во внесудебном порядке:«Покупатель в случае установления факта приостановления деятельности поставщика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке» |
В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ " " (далее – Закон № 102-ФЗ) третейские суды разрешают только экономические споры и споры о праве собственности с участием как юридических, так и физических лиц, на всей территории России, независимо от местонахождения сторон или места заключения договора (в том числе в рамках международного коммерческого арбитража). Даже если спор уже рассматривается в государственном суде, в первой инстанции до принятия решения по делу, он может быть перенесен в третейский суд при подписании сторонами третейского соглашения.
К долгим разбирательствам в государственном арбитраже приводит то, когда в договоре нечетко прописана ответственность сторон за невыполнение обязательств. Расплывчатые формулировки и общие фразы в договоре позволяют ответчикам уклоняться от уплаты долга, или же оттягивать выплату при помощи бесконечных обжалований решения суда во всех инстанциях. Как показывает практика Арбитражного третейского суда г. Москвы, ошибки в договорах типичны, а самая большая проблема – нечеткое указание сроков, объемов, требований к проведенным работам . Третейский суд действительно способен обеспечить быстрое решение спора, главное для этого – закрепить в договоре третейскую оговорку.
При возникновении спора третейская оговорка дает сторонам возможность выбора – обратиться в государственный или коммерческий суд . Третейская оговорка вносится в основной договор или закрепляется дополнительным соглашением, которое можно заключить на любой стадии спора по согласию обеих сторон. В последнем случае, организация может опробовать преимущества решения споров в третейском суде, ведь нет необходимости переводить все договоры на третейскую оговорку, достаточно будет закрепить ее в виде дополнительного соглашения с возможной пролонгацией. Так, заключать третейскую оговорку в дополнительном соглашении может быть очень удобно банкам. Например, заемщик может обратиться в банк с просьбой продлить срок возврата кредита, так как он не успевает вовремя его погасить. В ситуации, когда финансовая организация идет навстречу клиенту, она единолично имеет право включить третейскую оговорку в дополнительное соглашение к договору займа, ведь заемщик уже нарушил обязательства, и банк может диктовать свои условия.
Третейское соглашение также можно заключать отдельно на любой стадии сделки, даже если по ней уже начато судебное разбирательство. Если в государственный суд уже подан иск, он находится в первой инстанции, и резолютивная часть решения по нему еще не объявлена, стороны имеют право подписать третейское соглашение в виде отдельного документа. В такой ситуации данное соглашение предъявляется в виде ходатайства в суде, и судья без рассмотрения дела выносит по нему определение, после чего стороны подают иск в третейский суд.
Случаи, когда третейское соглашение заключается на стадии рассмотрения дела в государственным суде, как правило, не распространены, но присущи в основном спорам в сфере госзакупок. Типична ситуация, когда стороны намерены исполнить свои обязательства, но из-за бюрократических проволочек не могут этого сделать, по причине чего и обращаются в суд.
В практике Арбитражного третейского суда г. Москвы был случай, когда с иском обратился госзаказчик, который заказал своему контрагенту провести уборку снега. Исполнитель снег убрал, но на следующий день снова выпали осадки. Времени заключать новый договор у сторон не было, поэтому заказчик обратился к исполнителю с просьбой выполнить работу с превышением объемов, что можно было закрепить в актах выполненных работ. Исполнитель пошел навстречу заказчику. Но когда подошло время платить за услуги, выяснилось, что контракт уже закрыт, а в бюджете денег на работы с превышением объемов нет. В данной ситуации исполнителю пришлось подавать иск в государственный суд, где он только минимум через полгода смог бы получить исполнительный лист на решение суда, и, следовательно, деньги. Когда дело еще находилось в первой инстанции в государственном суде, партнеры по договорным отношениям узнали о возможности заключения дополнительного третейского соглашения. Изучив все преимущества этой возможности, заказчик и исполнитель подписали третейское соглашение и подали иск в Арбитражный третейский суд г. Москвы, после чего уже через 10 дней получили на руки судебное решение.
Отдельно отмечу, что третейская оговорка может быть нескольких видов.
1
Оговорка с альтернативой обращения в государственный суд . Пример: "Все споры по настоящему Договору передаются на разрешение в государственный суд или в Арбитражный третейский суд г. Москвы".
2
Оговорка безальтернативная . Безальтернативная оговорка предусматривает обращение с иском только в коммерческий арбитраж. Пример: "Все споры по настоящему Договору передаются на разрешение в Арбитражный третейский суд г. Москвы".
3
Оговорка ассиметричная . Это форма оговорки, где указываются конкретные виды споров, разрешаемые в третейском суде. На данной форме настаивают руководители и юристы компаний, если предполагают, что контрагентами, возможно, будут нарушены обязательства. Пример: "Все споры, связанные с взысканием задолженности (за оказанные услуги), неустойки, штрафа по настоящему Договору, (а также споры, связанные с его заключением), по усмотрению Истца могут быть переданы в Арбитражный третейский суд г. Москвы. Все остальные споры по настоящему Договору подлежат разрешению в конкретном государственном суде".
4
Оговорка с возможностью обжалования решения третейского суда в специально созданном органе – Президиуме Союза третейских судов. Пример: "Все споры по настоящему Договору подлежат рассмотрению в Арбитражном третейском суде г. Москвы. Решение суда может быть обжаловано в Президиуме Союза третейских судов. Для пересмотра решения Президиума необходимо получить письменное согласие обеих сторон договора".
Добавлю, что в случае использования договора присоединения, порядок изменений необходимо включать в дополнительное соглашение или вносить в договор. В противном случае третейская оговорка будет считаться недействительной. Особое внимание стоит уделить для:
- государственных контрактов: в третейском соглашении необходимо добавлять предложение: "Третейское разбирательство будет проходить в открытом режиме";
- договоров-присоединения: в третейском соглашении необходимо добавлять пункт о порядке внесения изменений в третейское соглашение, иначе, в соответствии с третейское соглашение нужно будет заключать после возникновения спора;
- договоров потребительского кредита: "Заемщик и кредитор вправе заключить третейское соглашение о разрешении спора по договору потребительского кредита (займа) только после возникновения оснований для предъявления иска" (Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ " ", вступил в силу с 1 июля 2014 года).
Напомню, что с 1 июля 2014 года третейское соглашение можно заключать в допсоглашениях при просрочке, либо отдельным соглашением после первой просрочки. Иски по договорам потребительского кредита заключенным до 1 июля 2014 года рассматриваются в обычном режиме.
От 08.06.2016г. отменил данное постановление апелляционной инстанции, указав, что:
«Под исполнимостью третейского соглашения понимается, что стороны определили конкретное место рассмотрения спора, то есть выбрали действующий третейский суд или определили процедуру формирования суда, а также то, что на момент возникновения спора арбитражное соглашение не утратило силу.
Как указывалось выше, третейское соглашение не утратило силу. Исходя из формулировки третейской оговорки, можно установить истинное намерение сторон в отношении органа по разрешению спора. Следовательно, это соглашение является исполнимым.
Отсутствие у Общества в настоящий момент денежных средств для уплаты арбитражного сбора не может быть основанием для признания третейской оговорки неисполнимой. Указанная причина предполагаемого неисполнения соглашения не является объективной. Юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риски наступления неблагоприятных последствий. Учитывая наличие договорных отношений и соглашения о третейском разбирательстве, истец как сторона договора должен был предпринять все необходимые и достаточные меры для своевременной и эффективной защиты своих прав. Таким образом, поскольку обстоятельства, свидетельствующие о том, что третейское соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, отсутствуют, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены определения суда первой инстанции об оставлении заявления Общества без рассмотрения».
Аргументация к предпринимательскому риску в качестве основания для отказа в удовлетворении требования о неисполнимости соглашения в рассматриваемых условиях в моем представлении выглядит неубедительной, поскольку процедура банкротства направлена на защиту публичного интереса - удовлетворение требований кредиторов истца, в том числе по требованиям физических лиц не из предпринимательских отношений. Устанавливая условия и процедуру банкротства, государство устанавливает условия, при которых возникает данный публичный интерес в контроле за хозяйственной деятельностью должника (в случаях наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления) или в контроле за имуществом должника (в случае конкурсного производства), и данный интерес в контроле проявляется inter alia в интересе в контроле за предпринимательским риском хозяйственной деятельности должника и в интересе в контроле за «собиранием» конкурсной массы, в том числе по задолженностям из предпринимательской деятельности, сопряженной соответствующим предпринимательским риском.
Иными словами в моем представлении категория «предпринимательский риск» в рамках процедуры банкротства должна восприниматься с учетом публичного интереса, содержащегося в самой идее законодателя регулировать процедуру банкротства (в том числе установлением признаков банкротства).
Применительно к рассматриваемому вопросу о неисполнимости соглашения, на мой взгляд, также проявляется несимметричность в возможностях судебной защиты прав сторон данного соглашения: так если одна сторона по договору с третейской оговоркой будет должником в рамках банкротства, а другая - кредитором, то кредитор может заявить свое требование с момента наблюдения исключительно в рамках процедуры банкротства в государственном суде, в другой же ситуации - когда должник, находящийся в процедуре банкротства, захочет заявить свое требование к другой стороне по договору с третейской оговоркой то, пользуясь логикой суда в рассматриваемом постановлении, он это может сделать исключительно в третейском суде (если для этого нет иных препятствий).
Если далее последовательно проводить данную точку зрения о несимметричности в реализации права на судебную защиту, то можно прийти к выводу и о том, что несимметричной является и необходимость для лица, являющегося должником в процедуре банкротства, обращаться по требованиям, в которых он является кредитором, в суд по месту нахождения/места жительства ответчика, - но я данный вопрос оставлю в стороне.
Возвращаясь же к обозначенной в названии статьи теме, хочу также упомянуть дело № А67-4741/2015. Апелляция (Седьмой апелляционый арбитражный суд), оставляя определение первой инстанции об оставлении заявления без рассмотрения, указала в части доводов о неисполнимости третейского соглашения, что:
Довод о неисполнимости третейской оговорки также подлежит отклонению в связи с необоснованностью. Истец в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств того, что он обращался в Третейский суд с настоящими требованиями, и что ему было отказано в рассмотрении требования со ссылкой не неуплату третейского сбора. Таким образом, утверждение истца о невозможности обращения в Третейский суд, неисполнимости третейского соглашения и возможности нарушения его права на судебную защиту основано исключительно на предположениях истца и не подтверждено документально.
Ссылки подателя апелляционной жалобы на предоставление отсрочки уплаты государственной пошлины как на обстоятельство, подтверждающее тяжелое материальное положение истца, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку из примечания к сведениям о расходах на проведение процедуры конкурсного производства ОАО «ТЭК» с 16.03.2015 по 18.09.2015 следует, что в связи с отсутствием денежных средств для оплаты государственной пошлины при подаче исковых заявлений, о взыскании дебиторской задолженности произведен перевод денежных средств со счетов должника на счет конкурсного управляющего до момента получения необходимых справок, что в свою очередь свидетельствует о создании искусственной ситуации тяжелого материального положения в целях предоставлении отсрочки уплаты госпошлины арбитражным судом.
Кроме того, у ОАО «ТЭСР» имеется имущество, включенное в конкурсную массу, в том числе, и здание, стоимостью 30 000 000 млн. (что подтверждено представителем истца в апелляционном суде), средства от его реализации поступают на расчетный счет истца и могут быть направлены на оплату, как государственной пошлины, так и третейского сбора».
Арбитражный суд кассационной инстанции по данному делу оставил без изменения акты нижестоящих инстанций, при этом указал в части вышеизложенных доводов, что:
«Исследовав имеющиеся в деле доказательства, включая сведения о расходах на проведение процедуры конкурсного производства, документы по реализации имущества истца, включенного в конкурсную массу, установив недоказанность отсутствия достаточных денежных средств для оплаты третейского сбора, принимая во внимание отсутствие доказательств обращения в третейский суд с соответствующими требованиями, отказа третейского суда в принятии к производству и рассмотрении заявления, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания третейской оговорки неисполнимой (статьи 9, 65, 71, пункт 5 части 1 статьи 148 АПК РФ). При этом судами учтено, что сам по себе факт нахождения истца в процедуре банкротства не освобождает последнего от исполнения условий договора подряда, в том числе в части установленного соглашением сторон порядка рассмотрения споров».
В передаче данного дела в КЭС ВС РФ было отказано.
С такой позицией судов в отношении толкования норм о неисполнимости соглашения и установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках разрешения данного вопроса, я согласен.