Естественно правовая традиция правопонимания. Обычай и обычное право Нормативный правовой акт
обычай право российский
Понятия «обычай» и «обычное право» уже долгое время рассматриваются различными правовыми школами. При всем разнообразии существующих подходов можно выделить более общую трактовку. Но для начала стоит сказать о причинах неоднозначного понимания и запутанности данного вопроса.
Во-первых, обычай и право - сложные понятия. Большой содержательный смысл, заключенный в них, позволяет довольно широкое толкование. И поэтому в современном праве слова «обычай» и «обычное право» употребляются в различных, а порой даже в противоположных смыслах. Во-вторых, хотя термин «право» и предполагает наличие государства, в котором оно действует, обычное право в какой-то степени может восприниматься как предправо, действующее в обществе в догосударственный период. И, наконец, обычай рассматривается в аспекте общественного возникновения, тогда как происхождение права порой связывают исключительно с государством.
Итак, обычное право следует рассматривать в двух значениях. Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. - М., 2001. - С. 5.Изначально, как право древности, а точнее «предправо», представлявшее собой целостную систему обычно-правовых норм, и затем, применительно к современной правовой действительности: как совокупность правовых обычаев, включенных в основанную на законе правовую систему.
Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права применительно к нормам догосударственного периода. Причем в таком случае обычное право не рассматривается как санкционированные обычаи или нормы. Под обычным правом древности следует понимать самостоятельный исторический тип права. Синонимом может служить термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе используется также понятие «традиционное право».
Социальные нормы обычного права древности начали складываться еще до образования государства, являлись обязательными в силу своей природы, складываясь в результате длительной общественной практики, многократного повторения и укореняясь в привычках. Их формирование происходило спонтанно, то есть следует понимать, что отсутствовало какое-либо конкретное волеизъявление, способствующее возникновению нормы. Поэтому нельзя отследить момент, точное время возникновения того или иного обычая.
Но обычное право периода становления государственности состояло не только из обычаев, лишенных правовой составляющей. Его основой являлись мононормы - своеобразный синтез различных социальных норм - нерасчлененное единство религиозных, моральных, нравственных, правовых и других норм.
Если обычай приобретает все большое значение в жизни общества, то вполне вероятно, что его соблюдение будет уже обеспечиваться силой социального принуждения. Так и происходило. Этот шаг являлся первым на пути перехода социального обычая в правовой, когда обеспечение реализации обычая становилось важной задачей не только для общества, но и для государства впоследствии.Тирских Л.Г., Черняк Л.Ю. Указ.соч. С. 5.
Таким образом, зарождение правового обычая из простого обычая происходило тогда, когда само общество желало этого и, осознавая обязательность правового обычая, вводило санкции за его неисполнение путем решений судебных или иных специальных органов, функцией которых становилось исполнение воли общества. Этот процесс происходил как в период распада родового строя, так и в период зарождения основных государственных структур.
Можно в общих чертах проследить дальнейший генезис обычного права, его развитие из самостоятельной целостной системы обычно-правовых норм в один из компонентов современных правовых систем. При возникновении государства система обычного права, выработанная значительно ранее общественным механизмом первобытного общества, не устраняется, а лишь совершенствуется, дополняется и достраивается. Постепенно происходит разграничение между собственно правовой сферой и религиозно-нравственной.
Первое законодательство - записываемые нормы права - фактически основывались на обычаях и состояли из обработанного обычного права. Подобное законотворчество довольно часто имело своей целью не создание новых законов, а кодификацию и толкование уже существующего обычного права. Многие памятники права, как древности, так и средних веков, такие как законы Ману, законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Русская правда, Салическая правда и др., по большей части являлись сборниками обычного права.
Очень долго в ранних государствах сохранялся престиж обычного права, неписаного закона. Например, римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка. Они считали, что разум предков превосходит разум ныне живущих поколений по своей мудрости. Так, в Древнем Риме существовало несколько понятий, под которыми подразумевалось обычное право: обычаи предков - moresmaiorum; обычаи, сложившиеся в практике жрецов - commentari ipontificum; обычаи, сложившиеся в практике магистратов - commentari imagistratum; и обычная практика - usus.
При переходе от одного исторического типа права к другому происходило восприятие уже существующей системы обычаев. Правотворческая деятельность государства, принимая все большие масштабы, все же не была способна полностью охватить все правовое пространство, где ранее действовал обычай. Существующие пробелы по-прежнему восполнялись обычным правом. В случаях, не урегулированных законом, римские юристы признавали обычаи источниками права. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «в тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».
Но с последующим усилением государственного правотворчества, позиций интересов властвующих, закон нередко начинал преобладать над обычаем, законодатель стремился ограничить действие обычаев. Это происходило либо с помощью санкционирования определенных, полезных с государственной точки зрения, обычаев, либо путем установления критериев, которые позволяли бы считать обычай правовым и разрешали применять его. Так, например, как уже упоминалось в данной работе, в Англии законодательно было установлено, что для признания обычая правовым необходимо представить доказательства его существования «с незапамятных времен».
Постепенно обычное право все более и более теряет свое независимое значение отдельной системы обычно-правовых норм. Все быстрее происходит его становление, как части правовой системы государства.
Обычай, действующий «кроме закона», играет второстепенную роль, поскольку его применение ограничивается действующим законодательством. В соответствии с этим можно утверждать, что такая роль обычая наиболее значима при восполнении пробелов в праве.
Действие обычая «против закона» в настоящее время еще более ограничено, поскольку при коллизии закона и обычая предпочтение, как правило, отдается закону. Поэтому можно утверждать, что внешне обычай не может противостоять закону. «В действительности обычай - считает Д.Г. Грязнов - формально не может прекратить существование закона, но способен парализовать его реализацию на практике». Грязнов Д.Г. Указ.соч. С. 12-13.
На настоящий момент обычное право как система правовых обычаев в современных правовых системах имеет разное практическое значение. Наиболее велика их значимость в тех государствах, которые развивались эволюционно и постепенно, без сильных государственных и общественных потрясений. В основном это характерно для англо-саксонской правовой системы. Но, тем не менее, правовой обычай является самостоятельным источником права так же и во многих других государствах.
Сфера применения правового обычая во многом определяется объемом законодательной деятельности. «Чем шире законодательная деятельность, - утверждает Георгиевский, - тем уже сфера применения обычного права, и наоборот». Георгиевский Э.В. К вопросу об обычном праве и его основных признаках // Сибирский юридический вестник. - 2009. - №3(46). - С. 53. К этому можно лишь добавить, что, на наш взгляд, действие обычаев в некоторых сферах правового регулирования допускается законодателем не столько в силу того, что закон не способен обеспечить ихрегулирование, а больше по той причине, что существующие обычаи очень устойчивы и способны эффективно контролировать соответствующие правоотношения и воздействовать на них.
В современном мире довольно часто происходит усложнение или видоизменение общественных отношений, появление новых видов, требующих правового регулирования. Вполне возможно, что не всегда это происходит быстро, в таком случае допустимо говорить о возможности возникновения обычаев. Приведем пример, космическое право - сравнительно молодая отрасль международного права, но, несмотря на это, в нем уже есть правовые принципы, сформировавшиеся как обычно-правовые на основе практики космической. Это обычаи, устанавливающие принципы свободы исследования и использования космического пространства и небесных тел и неприсвоения космического пространства и небесных тел. Впоследствии оба эти принципа были закреплены в качестве договорных норм, и являются юридически обязательными для всех участников международного общения в качестве международно-правового обычая.
К вышесказанному можно добавить, что правовые обычаи также действуют в сфере гражданского, семейного, земельного, наследственного и даже конституционного права.
Правовые обычаи различаются не только по сфере действия, в современном обычном праве можно выделить несколько видов правовых обычаев.
Довольно распространены торговые обычаи, они еще могут называться обычаями делового оборота, характерны для Российской правовой системы, поэтому более подробно будут рассматриваться в следующем параграфе. Эти обычаи регулируют не только внутригосударственную предпринимательскую деятельность, но и очень часто встречаются в международном праве.
Очень близки к торговым обычаям деловые обыкновения. Единственным существенным отличием является то, что «обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет», а обыкновение может приниматься во внимание судом, только если стороны заранее согласовали его применение. Малова О.В. Правовой обычай, обыкновения и общепризнанные принципы и нормы международного права. - С. 10.
Довольно специфичен такой вид правового обычая, как конституционное соглашение. Это своего рода неписаные поправки и дополнения к неписаной Конституции, распространенные в англо-саксонской правовой системе, в особенности в Великобритании. Хотя конституционные соглашения большей частью нигде не зафиксированы и официально не пользуются правом судебной защиты, все же считаются юридически обязательными. По мнению Ллойда это происходит «не благодаря веками сложившейся практике их применения всем обществом в целом… а скорее в связи с их принятием многими поколениями правящего класса, включая судей и других представителей юридического сословия». Ллойд Д. Указ.соч. С. 283.
На основании вышеизложенного можно сделать выводы, свидетельствующие о том, что, исторически развиваясь, взаимодействуя с законодательством, обычное право сумело не только повлиять на формирование правовых систем, обеспечивая преемственность в развитии общества, но и до настоящего времени сохранить свою значимость правового регулятора.
В юридической литературе выражение «источник права» используется в двух различных значениях - в значении «материального источника права» (источника права в материальном смысле) и в значении «формального источника права» (источника права в формальном смысле).
Под «материальным источником права» при этом имеются в виду причины образования права, т.е. все то, что, согласно
400Раздел V
соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, - те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.
Под «формальным источником права» имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права.
В данной главе речь идет о «формальных источниках права», которые в литературе обозначаются также термином «форма права».
Источники (формы) права - это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.
Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. Это означает, что нормы действующего права (его нормативное содержание) содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные (институционализированные) формы закрепления и существования норм права.
Каждая система права имеет свои конкретно определенные источники права.
В целом (применительно к разным системам права) известны следующие основные виды источников (форм) позитивного права: правовой обычай (обычное право), судебный прецедент, юридическая доктрина (так называемое «право юристов»), религиозный памятник («священные книги» различных религий), нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт, естественное право.
Правовой обычай (обычное право) - это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права.
Государственное санкционирование обычая и превращение его в правовой обычай, т.е. в источник позитивного права, может осуществляться различными способами. Возможно, на-
Глава 3 Источники права401
пример, фактическое (устное, молчаливое) санкционирование тех или иных обычаев, когда различные государственные органы (суд, администрация, представительный орган) в течение длительного времени в своей практической деятельности рассматривают и применяют соответствующие обычаи как нормы действующего права. Государственное санкционирование обычаев зачастую осуществляется в официальной письменно-документальной форме - путем признания в нормативно-правовых актах позитивно-правового значения соответствующих обычаев.
Но возможно и иное соотношение между действующим правом и обычаем, когда в нормативно-правовых актах прямо формулируются конкретные правовые положения, которые непосредственно воспроизводят содержание тех или иных сложившихся обычаев. В этом случае мы имеем дело не с санкционированием обычая в качестве самостоятельного источника права (в виде обычного права), а с нормой нормативно-правового акта как источника права другого вида. Аналогичным образом обстоит дело и тогда, когда в системе прецедентного права обычай кладется в основу судебного решения и тем самым приобретает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права.
Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.
Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные правоположения принято называть «правом юристов». Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.
402Раздел V
Религиозный памятник в качестве источника права - это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). Так, Коран и сунна (изречения пророка Мухаммеда) являются двумя главными источниками мусульманского права.
При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) - это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права. Поэтому нельзя смешивать, например, индусское право с национально-государственной системой права Индии, а мусульманское право - с системой права того или иного государства, население которого исповедует ислам.
Нормативно-правовой договор как источник права - это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права.
Нормативно-правовой акт - это письменный правоуста-новительный акт государства, содержащий новые нормы действующего права. Своим правоустановительным характером (установлением новых норм права) нормативно-правовой акт отличается как от всех других правовых актов (от индивидуальных актов применения норм права и от актов толкования норм права), так и от разного рода официальных государственных актов (заявлений, обращений и т.д.) неправового характера.
Нормативно-правовые акты являются основным источником права в системах права романо-германской правовой семьи, к которой относится и правовая система России.
Существует множество видов нормативно-правовых актов. Но в своей совокупности они как отдельный источник права в рамках той или иной национальной системы права образуют определенную иерархическую систему актов различной юридической силы.
По своей юридической силе нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные акты.
Во главе иерархической системы нормативно-правовых актов стоит закон - прежде всего Конституция как основной, высший закон, а после Конституции (и ниже ее) стоят остальные законы.
Наивысшей юридической силой в системе нормативно-правовых актов обладает Конституция. Она принимается особым путем - посредством референдума (всенародного голосова-
Глава 3. Источники права403
ния), Учредительным (или Конституционным) собранием или высшим представительным органом (парламентом) в специальном (усложненном) порядке.
Законы принимаются, как правило, парламентом (высшим представительным и законодательным органом страны). Некоторые, наиболее важные законы принимаются путем референдума.
В странах романо-германской правовой семьи закон выступает в качестве основного и главного нормативно-правового регулятора общественных отношений. Объектами законодательной регуляции здесь являются наиболее важные и существенные общественные отношения, имеющие основополагающее значение для жизни общества и устанавливаемого в нем правопорядка.
Подзаконные нормативно-правовые акты (декреты, указы, ордонансы, постановления, приказы, инструкции и т.д.) принимаются различными органами исполнительной власти и должностными лицами в установленных законом пределах их нормотворческой компетенции. Подзаконный характер нормативных актов по общему правилу означает, что они должны приниматься на основе и во исполнение действующих законов и прежде всего - конституции страны.
Соотношение различных подзаконных нормативных актов также строится по принципу иерархии - с учетом различной юридической силы разных видов подзаконных актов. При этом юридическая сила и сфера действия подзаконных нормативно-правовых актов определяется законодательно установленным местом и властно-функциональным значением соответствующего государственного органа (или должностного лица) в общей системе исполнительной ветви власти. Поэтому подзаконные нормативно-правовые акты нижестоящих государственных органов должны соответствовать нормативно-правовым актам вышестоящих органов государственной власти.
Естественное право как источник позитивного права - это официально признанные государством и закрепленные в его конституции и законах естественные, прирожденные и неотчуждаемые права человека и права народа.
Уже римские юристы считали естественное право (наряду с правом народов и цивильным правом) составной частью действующего права и олицетворением его справедливости. Говоря о различных смыслах слова «право», юрист Павел (Д.1.1.11) писал: «Во-первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым, - каково естественное право» . Подобная трактовка правового смысла и значения естественного
404Раздел V . Доктрина и догма позитивного права
права была существенным компонентом римской юридической доктрины («права юристов»), которая в свою очередь являлась одним из основных источников римского позитивного права.
Во многом так же обстояло дело и в последующей истории западноевропейского позитивного права (в средние века и в Новое время), одним из основных источников которого всегда была юридическая доктрина, в той или иной форме включавшая в себя (помимо чисто легистских концепций) идеи и принципы естественного права.
Существенные изменения и в этом плане происходят в период буржуазных преобразований и формирования новых национально-государственных систем права. В этих новых социально-исторических условиях естественные права человека и права народа получают прямое закрепление в законах (в декларациях, иных учредительных актах, конституциях и т.д.), приобретают официальную общеобязательную юридическую силу и становятся самостоятельным источником национально-государственной системы действующего позитивного права.
Впервые такое прямое официальное признание и законодательное закрепление естественных прав человека и прав народа нашли свое выражение в «Декларации независимости США» (от 4 июля 1776 г.), в которой, в частности, содержатся следующие положения: «Мы считаем очевидными следующие истины: все люди сотворены равными и все они одарены своим Создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу которых принадлежат: жизнь, свобода, стремление к счастью. Для обеспечения этих прав учреждены среди людей правительства, заимствующие свою справедливую власть из согласия управляемых. Если же данная форма правительства становится гибельной для этой цели, то народ имеет право изменить или уничтожить ее и учредить новое правительство...» .
Процесс такой законодательной позитивации (официального признания и закрепления) естественных прав получил свое дальнейшее развитие во французской «Декларации прав человека и гражданина» (от 20 августа 1789 г.), в которой закреплены следующие естественные права человека: «Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах... Цель каждого государственного союза составляет обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека. Таковы свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению» .
Глава 3. Источники права405
В этом русле развивалось и последующее (особенно в XX в.) конституционное признание и закрепление естественных прав человека и прав народа в качестве основополагающего источника действующего национального права.
Так, ст. 1 «Основного закона ФРГ» (от 23 мая 1949 г.) гласит: «Человеческое достоинство ненарушимо. Уважать и защищать его - обязанность всякой государственной власти. Немецкий народ в силу этого признает неприкосновенные и неотчуждаемые права человека как основу всякого человеческого общества, мира и справедливости в мире. Нижеследующие основные права обязывают законодательство, исполнительную власть и правосудие как непосредственно действующее право» .
Естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека в качестве непосредственно действующих, имеющих приоритетное значение во всей системе позитивного права и обязательных для государства в целом (всех ветвей и органов власти), нашли свое официальное признание и закрепление и в Конституции Российской Федерации 1993 г. (см. ст. 2, 17, 18 и сл.).
Естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека, официально признанные и закрепленные в конституции и иных правоустанавливающих государственных актах, занимают высшее место в иерархии источников действующего позитивного права данного государства и обладают высшей юридической силой. В случае коллизий они обладают приоритетом по отношению ко всем остальным нормам всех других источников позитивного права, которые должны соответствовать (как минимум - не противоречить и не нарушать) официально признанным естественным правам и свободам человека. Также и нормы конституции государства не должны противоречить признанным и закрепленным в ней естественным (прирожденным и неотчуждаемым) правам и свободам человека.
Естественное право (естественные права и свободы человека), приобретая посредством конституционного признания позитивно-правовую силу, продолжает одновременно оставаться естественным правом, которое, по логике его соотношения с позитивным правом и по юридическому смыслу соответствующих конституционных положений, имеет исходное и приоритетное правовое значение.
406Раздел V . Доктрина и догма позитивного права
Каждая национальная (национально-государственная) система права, наряду с другими особенностями, отличается и своеобразием источников действующего (позитивного) права. Вместе с тем различные национальные системы права, входящие в ту или иную правовую семью, имеют и некоторые общие черты, которые присущи и соответствующим источникам права. В российской системе права, как и в других системах права, относящихся к романо-германской правовой семье, в современных условиях основным источником права являются нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты).
Определенную роль в качестве источников российского права играют также нормативно-правовой договор и обычное право (санкционированные государством обычаи).
Приоритетное значение в системе источников современного российского права имеют официально признанные и закрепленные в Конституции РФ естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека.
Хотя в самой Конституции РФ не используется понятие «естественное право», однако закрепленные в ней основные права и свободы человека являются именно естественными правами и придают конституционному правопониманию естественноправовой характер. Об этом свидетельствуют, в частности, положения ст. 2 Конституции о человеке, правах и свободах человека как «высшей ценности» и ч. 2 ст. 17 о том, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения».
Позитивно-правовое значение и приоритетный характер основных прав и свобод человека закреплены в целом ряде статей Конституции РФ (ст. 2, гл. 2). Так, ст. 18 Конституции гласит: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».
Конституция РФ закрепляет широкий круг прав и свобод человека, соответствующий современным мировым стандартам и положениям международных пактов о правах человека. К числу таких прав и свобод человека относятся, в частности, право каждого человека на жизнь, право на личное достоинство, право на свободу и личную неприкосновенность, право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, свобода совести,
Глава 3. Источники права407
свобода вероисповедания, свобода мысли и слова, право частной собственности, право свободно распоряжаться своими способностями к труду, право на охрану здоровья и медицинскую помощь, право на образование, свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания, право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры и др.
Согласно ч. 1 ст. 55 Конституции РФ, «перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина». Это означает конституционное признание позитивно-правового значения всех общепризнанных в современном международном праве и международных пактах естественных прав и свобод человека.
В целом присущее Конституции РФ новое (естественно-правовое) правопонимание подразумевает и означает, что признанные и гарантированные в ней основные права и свободы человека имеют исходное, определяющее и приоритетное значение по отношению ко всем остальным источникам (и нормам) действующего в РФ позитивного права, включая и правоположения самой Конституции РФ. Согласно Конституции РФ (см. ст. 2, 17, 18, 55), все действующее в РФ позитивное право, вся правоустановительная, правозащитная и правопримени-тельная деятельность государства должны определяться требованиями признания и соблюдения прав и свобод человека, соответствовать этим требованиям, не противоречить им.
В этом и состоит основной правовой смысл закрепленной в Конституции РФ своеобразной естественноправовой концепции правового закона в условиях правового государства.
Соотношение между естественными правами человека как источником действующего права и Конституцией РФ как основным и главным нормативно-правовым актом РФ определяется следующим образом. С одной стороны, конституционное признание и гарантирование естественных прав и свобод человека придает им позитивно-правовое значение в рамках системы действующего в РФ позитивного права, причем именно исходное, приоритетное и определяющее правовое значение (в соотношении прав человека с другими источниками и нормами позитивного права). С другой стороны, эти конституционно признанные и гарантированные естественные права и свободы человека (в силу конституционного признания их исходного приоритетного и определяющего правового значения) приобретают высшую юридическую силу в системе источни-
408Раздел V . Доктрина и догма позитивного права
ков и норм всего действующего в РФ позитивного права, в которую входят и положения самой Конституции РФ. В позитивно-правовом плане это, согласно самой Конституции РФ, означает, что общепризнанные естественные права и свободы человека обладают приоритетом (т.е. более высокой юридической силой) в случае их коллизий с другими положениями Конституции РФ и нормами всех других источников действующего в РФ позитивного права.
Конституция РФ как нормативно-правовой акт обладает высшей юридической силой в системе всех нормативно-правовых актов страны и вместе с тем является главным право-устанавливающим нормативным актом, определяющим основы системы источников действующего в стране позитивного права.
В Конституции РФ установлены основы конституционного строя и федеративного устройства страны, сформулированы фундаментальные принципы общественной и государственной жизни, закреплены права и свободы человека и гражданина, определены система и правомочия государственных органов, регламентированы основные вопросы местного самоуправления, предусмотрен порядок внесения поправок в действующую Конституцию и принятия новой Конституции. В Конституции (во II разделе «Заключительные и переходные положения») урегулированы также некоторые другие важные вопросы, связанные с вступлением в силу Конституции 1993 г. и прекращением действия прежней Конституции.
Все нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты) должны соответствовать Конституции РФ. Важную роль в плане обеспечения этого требования играет Конституционный Суд РФ. Согласно Конституции (ч. 6 ст. 125), правовые акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению.
В системе нормативно-правовых актов после Конституции РФ наибольшей юридической силой обладают общефедеральные законы.
Законодательная власть в РФ (право издавать общефедеральные законы) принадлежит Федеральному Собранию (парламенту) РФ - высшему представительному и законодательному органу РФ. Федеральное Собрание состоит из двух палат - Совета Федерации и Государственной Думы.
Общефедеральные законы делятся на два вида - федеральные законы и федеральные конституционные законы.
Глава 3. Источники права409
Федеральные законы принимаются Государственной Думой простым большинством голосов от общего числа ее депутатов и в течение пяти дней передаются на рассмотрение Совета Федерации. При этом закон считается одобренным Советом Федерации, если за него проголосовало более половины от общего числа его членов либо если в течение четырнадцати дней он не был рассмотрен Советом Федерации. В случае отклонения федерального закона Советом Федерации и несогласия Государственной Думы с решением Совета Федерации закон подлежит повторному рассмотрению Государственной Думой. В этом случае федеральный закон считается принятым, если при повторном голосовании за него проголосовало не менее двух третей от общего числа депутатов Государственной Думы.
Принятый федеральный закон в течение пяти дней направляется Президенту РФ для подписания и обнародования. Президент РФ в течение четырнадцати дней подписывает федеральный закон и обнародует его. Но в отношении федеральных законов Президент РФ обладает правом отлагательного вето, и он может отклонить принятый федеральный закон. В этом случае Государственная Дума и Совет Федерации в установленном порядке вновь рассматривают данный закон. Если при повторном рассмотрении федеральный закон будет одобрен в ранее принятой редакции большинством не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации, он подлежит подписанию Президентом РФ в течение семи дней и обнародованию.
Федеральные законы делятся на кодификационные законы (кодексы) и обычные (некодификационные) законы. Кодекс - это закон интегративного характера, который содержит внутренне согласованный комплекс общих принципов и конкретных норм, необходимых для целостной и единообразной правовой регуляции всех основных отношений в определенной области общественной жизни. Как правило, кодексы носят отраслевой характер и включают в себя совокупность принципов и норм одной отрасли права. В качестве примера можно сослаться на Гражданский кодекс РФ (часть первая - от 30 ноября 1994 г., часть вторая - от 26 января 1996 г.), Семейный кодекс РФ (от 29 декабря 1995 г.), Уголовный кодекс РФ (от 13 июня 1996 г., вступил в силу с 1 января 1997 г.), Воздушный кодекс РФ (от 19 марта 1997 г.) и др.
Основную массу федеральных законов составляют обычные (некодификационные) законы, регулирующие отдельные, наиболее важные общественные отношения (или определенную
410Раздел V Доктрина и догма позитивного права
взаимосвязанную совокупность таких отношений). К таким законам относятся, например, Закон РФ «Об общественных объединениях» (от 14 апреля 1995 г.), Закон РФ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (от 5 сентября 1997 г.) и др.
Федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным самой Конституцией РФ. Всего Конституция предусматривает необходимость принятия четырнадцати таких законов. Часть из них уже принята (например федеральные конституционные законы о Конституционном Суде РФ, о Правительстве РФ), а некоторые другие (например федеральные конституционные законы о Конституционном собрании, об изменении статуса субъекта РФ и др.) еще предстоит принять.
Федеральные конституционные законы обладают более высокой юридической силой, чем федеральные законы: федеральные законы, согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 76), не могут противоречить федеральным конституционным законам. Конституция РФ (ч. 2 ст. 108) устанавливает и более сложный (чем это предусмотрено для федеральных законов) порядок принятия федеральных конституционных законов. Федеральный конституционный закон считается принятым, если он одобрен большинством не менее трех четвертей голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы. Применительно к федеральному конституционному закону у Президента РФ нет права на отлагательное вето. Поэтому принятый федеральный конституционный закон в течение четырнадцати дней подлежит подписанию Президентом РФ и обнародованию.
К подзаконным нормативно-правовым актам РФ относятся нормативные указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы, инструкции и иные нормативные акты федеральных министерств и ведомств РФ.
Среди подзаконных нормативно-правовых актов РФ наибольшей юридической силой обладают нормативные указы Президента РФ. Такие нормативные указы Президента РФ (как и его ненормативные указы и распоряжения), согласно Конституции РФ (ч. 3 ст. 90), «не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам». Нормативные указы Президента принимаются по широкому кругу вопросов общественной и государственной жизни. Они, как и ненормативные указы и распоряжения Президента РФ, обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации.
Глава 3. Источники права411
Правительство РФ, осуществляя исполнительную власть, издает постановления и распоряжения, которые обязательны к исполнению на всей территории Российской Федерации. При этом распоряжения Правительства РФ издаются по оперативным вопросам и являются, как правило, актами индивидуального характера (не устанавливают норм права). Постановления Правительства РФ принимаются по основным направлениям осуществления федеральной исполнительной власти и носят нормативный характер. В качестве примера можно сослаться на Постановление Правительства РФ от 4 января 1999 г. «О прогнозе развития государственого сектора экономики Российской Федерации». Постановления Правительства РФ (как и его ненормативные распоряжения) издаются, согласно Конституции РФ (ч. 1 ст. 115), «на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации». В случае их противоречия указанным актам постановления и распоряжения Правительства РФ могут быть отменены Президентом РФ.
Центральные органы исполнительной власти в Российской Федерации (федеральные министерства, государственные комитеты и ведомства) наделены правом в случаях и пределах, установленных актами вышестоящих органов, издавать различные нормативно-правовые акты - приказы, инструкции, положения, уставы и т.д. К числу таких актов относится, например, Приказ Министра юстиции РФ «Об утверждении Положения о следственном изоляторе уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации» (от 25 января 1999 г. № 20, зарегистрирован в Минюсте РФ 19 февраля 1999 г., регистрационный номер 1712) 1 . Эти нормативно-правовые акты подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и публикации в установленном порядке, если они затрагивают права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер. Правительство РФ может отменить акты (нормативные и ненормативные) центральных органов исполнительной власти в случае их противоречия Конституции РФ, законам РФ, указам и распоряжениям Президента РФ, постановлениям и распоряжениям Правительства РФ.
Нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации составляют значительную часть действующих в стране
412Раздел V Доктрина и догма позитивного права
нормативных актов. Согласно Конституции РФ (ст. 76), субъекты РФ издают свои нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты) как по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ, так и по вопросам, находящимся вне пределов ведения РФ и вне пределов совместного ведения РФ и субъектов РФ (см. ст. 72 Конституции РФ).
При этом законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ (см. ст. 71 Конституции РФ) и предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ (см. ст. 72 Конституции РФ). В этих случаях при противоречиях между федеральным законом и актами субъектов РФ действует федеральный закон.
Вне пределов ведения РФ и совместного ведения РФ и субъектов РФ все субъекты РФ (республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа) осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативно-правовых актов. В этих случаях при противоречиях между федеральным законом и нормативно-правовым актом субъекта РФ действует нормативно-правовой акт субъекта РФ.
Нормативно-правовые акты субъектов РФ действуют лишь в пределах территории соответствующего субъекта РФ.
В республиках, входящих в состав РФ, принимаются такие нормативно-правовые акты, как конституции соответствующих республик, законы, акты главы исполнительной власти в республике, постановления республиканского правительства, акты республиканских министерств и ведомств.
В иных субъектах РФ (краях, областях, городах федерального значения, автономной области, автономных округах) принимаются следующие нормативно-правовые акты: уставы соответствующих субъектов РФ, законы, акты главы администрации и других органов исполнительной власти в этих субъектах РФ.
В круг нормативных актов как источников права входят и нормативно-правовые акты органов местного самоуправления, издаваемые ими в соответствии с действующим законодательством. Хотя органы местного самоуправления, согласно Конституции РФ (ст. 12), не входят в систему органов государственной власти, но они наделены законодательно (в порядке делегированного государством нормотворчества) отдельными государственными правомочиями, в том числе и правом на издание ряда нормативно-правовых актов по вопросам местного значения. Так, представительным органом местного самоуп-
Глава 3. Источники права413
равления или непосредственно населением принимается устав муниципального образования. В нем, в частности, определяются виды, порядок принятия и вступления в силу других нормативно-правовых актов органов местного самоуправления - актов представительного органа и должностных лиц местного самоуправления.
Закон РФ от 12 августа 1995 г «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (ст. 8) предусматривает обязательную государственную регистрацию устава муниципального образования в порядке, установленном законом субъекта РФ. Основанием для отказа в государственной регистрации устава муниципального образования может быть только противоречие его положений Конституции и законам РФ, законам соответствующего субъекта РФ. Отказ в государственной регистрации устава может быть обжалован гражданами и органами местного самоуправления в судебном порядке.
В качестве одного из самостоятельных источников права в РФ выступает нормативный договор, т.е. договор, содержащий нормы права. Такие нормативные договоры могут быть как международного, так и внутригосударственного характера. Согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 15), общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Причем если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Заметную роль в качестве источника действующего права играют и внутригосударственные договоры. Так, согласно Конституции РФ (ч. 3 ст. 11), разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ осуществляется как самой Конституцией РФ, так и Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий. В случае несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного и иных договоров о разграничении предметов ведения и полномочий, согласно Конституции РФ (раздел II - «Заключительные и переходные положения»), действуют положения Конституции РФ.
К разновидностям нормативного договора как источника права относятся и различные коллективные договоры между работодателями и работниками в области трудового права, а также нормативные договоры в области гражданского права.
Обычный договор в области гражданского права определяется в ст. 420 ГК РФ как «соглашение двух или нескольких лиц
414Раздел V . Доктрина и догма позитивного права
об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Такой обычный договор - это акт реализации действующих норм права, имеющий индивидуальный характер и значимый лишь для конкретно определенных лиц, а не акт установления новых норм права. Подобные договоры являются актами индивидуального, а не нормативного (нормо-устанавливающего) характера, и поэтому они не являются источниками права.
Нормативно-правовое значение (в смысле договорного источника права) имеет так называемый публичный договор в области гражданского права, который определяется в ГК РФ (п. 1 ст. 426) как «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.д.)». Положения такого публичного договора (его условия и т.д.) распространяются на неопределенное множество лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе общих положений (норм) соответствующего публичного договора.
По существу под публичным договором имеется в виду типовой или примерный договор, содержащий общие положения (нормы), обязательные для всех конкретных договоров в рамках данного типа договоров. Согласно п. 4 ст. 426 ГК РФ, «в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.)». Примерные условия подобных нормативных договоров «могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия», и опубликованы в печати (ст. 427 ГК РФ).
В ряде случаев в качестве источника права в РФ выступает обычное право, т.е. санкционированные государством обычаи. Так, по российским законам (Консульскому уставу, Кодексу торгового мореплавания) признается правовое значение некоторых международных обычаев, например, сложившихся портовых обычаев о порядке и продолжительности погрузки и разгрузки судов и т.д. В сфере гражданского права правовое значение обычаев делового оборота признано действующим ГК РФ. Так, п. 5 ст. 421 ГК РФ гласит: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой,
Глава 4. Правоустановление (правотворчество)415
соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». При этом под «обычаем делового оборота», согласно ГК РФ (ст. 5), имеется в виду сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не имеют правового значения и не подлежат применению.
Естественное право – это совокупность ценностей и идеалов людей, которые не могут быть отняты у них в силу того, что дарованы им природой. Но есть и другие права – это та система юридических норм, которая санкционирована или установлена государством и выражена в форме законов и подзаконных актов, это позитивное право.Во многих государствах между естественным и позитивным правом возникали серьезные противоречия, которые могли привести (и приводили) к нарушению основных прав и свобод личности.
Конституция РФ признает права и свободы человека и гражданина «непосредственно действующими», показывая, что все создаваемые юридические правила не должны противоречить естественным правам человека. Конституция РФ провозглашает «Россию демократическим правовым государством». Таким образом, в основном законе намечена цель построения правового государства в РФ. Нравственной основой построения такого государства является утверждение в обществе принципов гуманизма, приоритета прав и свобод личности, уважение к правам других людей. Предпосылкой формирования правового государства должно стать создание законов, провозглашающих принципы равенства и справедливости и отвергающих произвол государственной власти. На основе этих законов утверждается правовой характер взаимоотношений государства и граждан, устанавливаются их взаимные права и обязанности.
Права и свободы человека и гражданина стали приоритетными во взаимоотношениях российского государства и личности в посткоммунистический период. Соответственно актуализируются проблемы, связанные с формированием правового государства, демократического правового сознания и правовой культуры нового типа. Это предопределяет важность углубленного изучения вопросов истории отечественной философской и юридической мысли, касающихся сложных процессов смены общественного устройства, радикальных реформ политической системы, адаптации к общечеловеческим ценностям и идеалам.
Формирование в России правового государства и гражданского общества осуществляется через признание и воплощение основных положений естественно-правовой доктрины. В частности, это касается провозглашения незыблемости фундаментальных прав человека. Именно они согласно Конституции Российской Федерации определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти (ст. 18).
Естественно-правовая идеология во всем многообразии своего проявления может быть отнесена к группе универсальных. Ее идеи имеют исключительно важное как методологическое, так и прикладное значение.
Естественные права человека
В основе концепции естественного права - откуда, собственно, и происходит учение об естественных правах человека лежит либерально-демократическая традиция общественно-политической мысли, развиваемая уже почти три столетия. Естественное право включает в себя идеалы свободы, справедливости, собственности, равенства всех перед законом, признание народа в качестве единственного источника власти. «Собственность, безопасность, свобода - на этом основан общественный порядок», - писал представитель классического либерализма Ф.Лассаль.В эпоху буржуазных революций XII-XIII столетий идеи естественного права и прав человека развивались и поддерживались многими великими мыслителями и просветителями. В Голландии это Гуго Гроций и Спиноза. В Англии - Томас Гоббс и Джон Локк. Во Франции - Жан-Жак Руссо, Вольтер. В Соединенных Штатах - Томас Джефферсон и Александр Гамильтон. В России - Александр Радищев и другие.
Права человека заняли значительное место в первых буржуазно-демократических конституциях конца XVIII века: в Декларации независимости 1776 г., в Конституции 1787 г. и Билле о правах 1791 г. (Соединенные Штаты); во Французской Декларация прав человека и гражданина 1789 г. Этот первый импульс оказал непреходящее значение на весь ход человеческой истории и до сих пор питает как политико-правовые учения, так и этические доктрины.
Не следует, правда, забывать, что в доктринах и практике того времени права человека распространялись не на всех людей и носили, следовательно, сословно-ограниченный характер.
Важно различать понятия «свобода» и «права и свободы человека». В первом случае свобода понимается в широком философском смысле как присущие человеку и социальным общностям возможности действовать, поступать как самостоятельным и независимым суверенам в соответствии со своей волей, по своему усмотрению. Свобода есть непременное условие становления, развития, реализации личности и общества.
Свобода дает человеку возможность само раскрыться, самореализоваться, тем самым внести свой вклад в общие достижения общества. Это ведет в свою очередь к обогащению, совершенствованию всего человечества. Свободы человека - более узкое конституционно-правовое понятие, тождественное объективным право установлениям и субъективному праву конкретного индивида действовать в ограниченных законом пределах.
После Второй мировой войны, отчасти как реакция на концепцию юридического позитивизма, по сути дела теоретически обосновавшего и легализовавшего законы фашистской Германии и сталинский режим в СССР, формируется теория возрожденного естественного права. Под влиянием этой теории идеалы прав человека нашли свое закрепление в документах ООН, Совета Европы, послевоенных конституциях многих государств.
Основные постулаты концепции естественных прав человека заключаются в том, что права и свободы человека не дарованы ему ни богом, ни государством. Человек не обязан никакой высшей сакральной или светской власти за свои права. Ему не надо воздавать хвалу и быть в вечном долгу за то, что его облагодетельствовали, наделили правами и свободами. Эти права принадлежат ему уже в силу того, что он человек, в силу человеческой природы.
Они - суть его натуры, естества, поэтому их и называют естественными. Естественные права человека не нуждаются в каком-либо писаном, юридическом оформлении. Они объективно существуют и не зависят от каждого конкретного человека - носителя этих прав. Писаное право, которое вобрало в себя и обычные правила, нормы взаимоотношений, моральные права, дозволения, запреты, обязанности, называется позитивным правом (не путать с позитивизмом как одной из школ юриспруденции!).
Сегодня многие права человека содержатся в международных документах и национальном законодательстве всех государств, и перешли из категории морально-этических норм, правил, прав в категории позитивного права.
Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (ст. 17 Конституции Российской Федерации). Эти положения о принадлежности прав от рождения, о естественном характере прав человека впервые так определенно нашли отражение в российском праве. И это не просто факт некоторых новаций в нашем законодательстве.
За этим стоит радикальный поворот общественно-политической мысли, приобщение современной России к ценностям, прошедшим проверку временем, историей. Современная правовая доктрина России базируется на естественно-правовой концепции. Это знаменует полярное размежевание с догматами марксизма-ленинизма конца XX века.
Либерально-демократическая концепция естественного права и равенства в прирожденных правах всех людей была несовместима с классовым подходом и идеологической чистотой марксистско-ленинской юриспруденции, с позитивистской концепцией социалистического права и отвергалась в свое время советской правовой наукой и политической практикой коммунистического режима.
«Пропаганда идей естественного права направлена против пролетарской революции и коммунизма. С помощью естественного права оправдываются всякие контрреволюционные движения и подрывная работа против Советского Союза и стран народной демократии», - так в правовой литературе советских времен оценивалась эта концепция.
Теория естественного права
Среди политико-правовых концепций XX в. особое место занимают учения о естественном праве. Они продолжают традиции философского осмысления права и опираются на различные доктрины, сложившиеся в современной западноевропейской и американской философии, - неотомизм, неокантианство, неогегельянство, экзистенциализм, феноменологию, персонализм.Подобно классическим учениям XVII-XVIII вв. современные естественно-правовые теории признают существование наряду с позитивным правом (законами и обычаями) идеального порядка отношений между людьми. Этот высший нормативный порядок и называют естественным правом. Согласно таким взглядам законы государства являются действительными и легитимными лишь в том случае, если они соответствуют идеальному праву.
Современное понимание естественного права вместе с тем существенно отличается от предшествующих трактовок. По сравнению с эпохой антифеодальных революций коренным образом изменились, прежде всего, взгляды на человека как носителя естественных прав. В противоположность доктринам прошлого, основанным на представлениях об изолированном, обособленном индивиде, философия и правоведение XX в. рассматривают человека с точки зрения его социальных определений, как участника многообразных общественных связей. В перечень естественных прав соответственно включают не только неотъемлемые права личности, призванные гарантировать ее независимость от государственной власти, но и социально-экономические права человека, свободу объединения в. политические партии и общественные союзы, права социальных общностей (например, право наций на самоопределение, право народа устанавливать конституцию государства). Новейшие естественно-правовые учения смыкаются с теориями социального государства и плюралистической демократии.
С этим связана и другая особенность современных концепций. Естественное право в них не рассматривается больше как совокупность незыблемых, раз и навсегда установленных разумом предписаний. Метафизическим и априорным доктринам эпохи Просвещения противопоставляют идеи "естественного права с изменяющимся содержанием" (термин введен в оборот немецким юристом Р. Штаммлером), принципы исторически развивающегося правосознания, нравственные и духовные ценности конкретного общества или народа. Естественно-правовые воззрения в современной юриспруденции, иначе говоря, сочетаются с историческим и социологическим изучением правовых идеалов.
В литературе начала XX в. такой подход именовали "возрожденным естественным правом", понимая под ним возрождение на новой методологической основе традиций рационалистического обоснования права, которые были прерваны во второй половине прошлого столетия развитием юридического позитивизма и формально-догматической юриспруденции. К настоящему времени этот термин вышел из употребления.
Неотомисты (Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер) возводят свое понимание естественного закона к философии Фомы Аквинского, чье учение в 1879 г. получило одобрение и поддержку со стороны католической церкви. Официальное толкование доктрины было дано в энциклике папы Льва XIII "Rerum novarum" (1891 г.), в последующих энцикликах римских первосвященников.
Виднейший представитель современного томизма - французский философ и общественный деятель Жак Маритен (1882-1973). Известность пришла к нему в 30-е гг., когда он преподавал в США и Канаде и приложил немало усилий к тому, чтобы укрепить позиции католицизма на американском континенте. В 1945-1948 гг. Маритен был послом Франции в Ватикане, участвовал в подготовке проектов Всеобщей декларации прав человека. Главные его сочинения по проблемам социально-политической теории - "Интегральный гуманизм", "Права человека и естественный закон", "Человек и государство".
Концепция Маритена, как и концепция других последователей неотомизма, построена на соединении традиционных для религиозной философии представлений о божественном происхождении государства и права с положениями современной науки, принципами историзма, идеями развития культуры и социальной обусловленности политики. Философ стремился выработать "интегральную" доктрину, открытую для гуманистических и демократических воззрений современной эпохи. В своих трудах Маритен проводил различие между первопричиной социальных институтов (усматривая таковую в боге) и реальной детерминацией происходящих в обществе событий. "Проистекая всецело от народа, власть изначально происходит от Бога", - писал он. Учение Маритена представляло собой не что иное, как один из вариантов модернизации социальной теории католицизма применительно к условиям высокоразвитого индустриального общества.
Источником естественного закона, согласно концепции Маритена, является бог, который обладает абсолютным суверенитетом над своими созданиями и не несет перед ними моральных обязанностей. Маритен определял естественный закон как установленные божественным разумом "универсальные нормы права и долга". Бог - первый принцип естественного права. Человек же имеет естественные права и способен осознать их в силу своей сопричастности божественному разуму. "Личность обладает абсолютным достоинством, поскольку она состоит в прямых отношениях с Абсолютом". Как ревностный католик, Маритен был убежден, что верующие полнее и глубже ощущают веления естественного закона, чем атеисты. В его сочинениях подчеркивалась также роль католической церкви как хранительницы естественного права.
Признавая существование вечного и неизменного закона, Маритен считал, что естественное право раскрывается людям постепенно, по мере развития культуры и приближения человека к богу. Каждая эпоха, полагал он, имеет свой "исторически конкретный идеал". В связи с этим Маритен оценивал как бесплодные попытки составить полный каталог естественных прав индивида на все времена. "Декларация прав человека никогда не будет исчерпывающей и окончательной. Она всегда будет зависеть от уровня сознания и от уровня цивилизации в данный период истории", - писал Маритен. Современная эпоха характеризуется, по мнению философа, стремлением расширить и обновить понимание естественного права, сложившееся в XVIII столетии.
Маритен предложил собственную классификацию прав человека, разделив их на три вида. Фундаментальные права личности (человека как такового) включают в себя: право на жизнь и личную свободу, право вступать в брак, право частной собственности, право на стремление к счастью и др. Эти права являются естественными в строгом значении слова, ибо коренятся в самой природе человека как свободного и духовного существа. Личность, писал Маритен, принадлежит миру высших ценностей.
Политические права (или права гражданина) определяются законодательством страны, однако косвенно они зависят от естественного права и образуют его продолжение, ибо установления государственной власти становятся законом лишь в силу их соответствия естественному праву.
К политическим правам Маритен относит: право народа устанавливать конституцию государства и определять форму правления, право граждан на активное участие в политической жизни, в том числе в выборах, право объединения в политические партии, свободу высказываний и дискуссий, равенство граждан перед законом и судом. Согласно взглядам Маритена реализация этих прав с помощью церкви приведет к установлению христианской демократии, т.е. "по-христиански устроенного светского государства".
Наконец, социальные права человека (права трудящегося) охватывают: право на труд, право объединения в профсоюзы, право на справедливую заработную плату, право на социальное обеспечение в случае безработицы или болезни, по старости и т.п. Трудящиеся вправе участвовать, при наличии соответствующих условий, в управлении предприятием, стать его совладельцем. Признание социальных прав личности наряду с правом частной собственности позволяет, считал Маритен, избежать пороков как капитализма, так и социализма. Философ отстаивал идеи "третьего пути" развития общества.
Учение Маритена явилось одной из концепций, идейно подготовивших разработку Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН в 1948 г.
Современные теории естественного права получили наибольшее распространение в середине столетия. Интерес к ним во многом был обусловлен стремлением демократических кругов покончить с практикой авторитарных режимов на европейском континенте. Естественно-правовые концепции того времени сыграли видную роль в дискредитации фашизма, в утверждении общечеловеческих ценностей и норм международного права как основы современной демократии.
С принятием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и других конвенций, имеющих обязательную силу для присоединившихся к ним государств, влияние естественно-правовых учений пошло на убыль.
Политики и юристы, аргументируя свои позиции по правам человека, предпочитали ссылаться на международные пакты и во многих странах утратили интерес к теории естественных прав личности. "Эта индивидуалистическая философия естественного права повсюду изжила себя и не встречает больше сочувствия у законодателей и влиятельных мыслителей", - писал в 1972 г. французский социолог Р. Арон. Примерно в это же время В. Майхофер и А. Кауфман, крупнейшие представители естественно-правовой школы в немецкой юриспруденции, выступили с заявлениями о бесперспективности дальнейших теоретических исследований естественного права.
В 80-е гг. идеи естественного права продолжали разрабатывать католические философы (Дж. Финнис), последователи религиозного персонализма.
Естественное и позитивное право
Право – это система общеобязательных, формально определённых и закреплённых в официальных источниках норм, правил поведения, обеспеченных возможностью государственного принуждения.Признаки:
1. Нормативность означает, что право как некая совокупность норм, правил поведения, указывает пределы (рамки) поведения людей. В их основе лежит типичность, сходство в поведении людей, повторяемость социальных и мыслительных процессов. Это правила поведения для неопределённого круга субъектов во всех однотипных повторяющихся случаях, урегулированных той или иной нормой. Характеризует также содержательную сторону права, то есть определяет какими правами, свободами и обязанностями наделяются участники общественных отношений (т.к. право – это правила поведения). Нормы права распространяются на общественные отношения, регулируют их не как индивидуальную ситуацию, а как вид отношения.
2. Обеспеченность возможностью государственного принуждения. Деятельность государства должна осуществляться в следующих направлениях: 1. При создании норм права должны создаваться действенные эффективные механизмы их реализации. Так как если у человека не будет объективной возможности реализовать, выполнить требования нормы права, то и использование принудительных мер не даст положительного результата. 2. Если же созданы все условия для реализации, выполнения предписаний норм права, а человек, организация эти требования не выполняют или нарушают предписания норм права, то именно в этом случае должно использоваться государственное принуждение. Обеспечение действия норм права возложено именно на государство, так как именно оно обладает для этого необходимыми ресурсами: организационными (создана система органов государственной власти, силовые структуры, вооружённые силы), материальными и финансовыми (государство действует за счёт средств налогообложения, средств, получаемых от использования природных ресурсов), правовыми (именно государство обладает правом на легальное применение силы, принуждения). При этом государство должно обеспечивать соблюдение предписаний норм права не только гражданами и организациями, но и самими органами государственной власти, должностными лицами.
Государственное принуждение реализуется в следующих направлениях:
А. Принудительное исполнение обязанности;
6. Возмещение причинённого вреда;
в. Привлечение к юридической ответственности за .
3. Формальная определенность. Право – это единственный, социальный регулятор, имеющий жестко определенную форму своего выражения и фиксации. Т.е. нормы права получают внешнее формальное закрепление в официальных источниках права (НПА, нормативных договорах, правовых обычаях, прецедентах). Официальными будут те источники, которые непосредственно исходят от государства или которые признаются государством в качестве таковых (например, органы местного самоуправления не являются государственными органами, но они наделены правом принимать нормативные правовые акты). Посредством этого право приобретает официальный характер, становится точным, чётким, единообразным, общеизвестным. Через формальную закреплённость оно получает некую структурность.
4. Системность. Право имеет внутреннюю систему, структуру. Оно внутренне согласовано, обеспечивает комплексную регламентацию всех наиболее важных общественных отношений. Системность права объясняется тем, что регулируемые им общественные отношения также взаимосвязаны, взаимообусловлены. Система права строится на основе критерия – регулируемые отношения. Соответственно право делится на отрасли и институты права.
5. Общеобязательность. Означает то, что требования, предписания норм права обязательны для всех субъектов права, т.е. и для граждан, организаций, и для госорганов, должностных лиц. Требования норм права являются обязательными независимо от желания участников общественных отношений. Общеобязательность обеспечивается принудительной силой государства. Обязательными будут нормы, содержащие не только указание на обязанности или запреты, но и предоставляющие права. И хотя реализация права как определённой социальной возможности, закреплённой в конкретной норме права, зависит от усмотрения правообладателя, но само наличие права у того или иного лица одновременно налагает обязанности на всех остальных лиц как минимум это право не нарушать. Например, в законе закреплено право избирать, в соответствии с которым конкретный гражданин по своему усмотрению может пойти и проголосовать на выборах или не воспользоваться данным правом. Но, даже если он не реализует данное право, никто не может его нарушать. Нормы права указывают, каким образом, в каком направлении, в течение какого времени, на какой территории необходимо действовать тому или иному субъекту. Они предписывают правильный с точки зрения общества и потому обязательный для конкретного индивида образ действий; выступают в качестве равного, одинакового масштаба для всех и каждого, кто оказывается в сфере их действия.
6. Интеллектуально-волевой характер. Означает то, что нормы права создаются в результате интеллектуальной, волевой деятельности людей. Нормы права специально разрабатываются на основе анализа подлежащих регулированию общественных отношений и выработки политики, стратегии их регулирования.
Естественное право
Под естественным правом подразумеваются идеальные первоосновы права. Оно представляет собой идеал, т. е. форму должного в отношениях между людьми. Его сущность раскрывается через понятие «справедливость». Утверждает существование высших, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей и т. д. Под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации. Основной характеристикой естественного права можно рассматривать истоки его формирования. Оно возникает не в результате целенаправленной правотворческой деятельности уполномоченных субъектов, а считается производным от самой природы человека (как, например, право на жизнь, честь, достоинство, личную неприкосновенность). Оно органично присуще человеку, появляется вместе с обществом и существует независимо от признания или не признания государством. На сегодняшний день нормы естественного права получают государственное признание и закрепляются в официальных источниках, например, в Конституции. Посредством такого признания нормы естественного права становятся гарантированными государством.
Для норм естественного права характерно следующее:
1. Они являются универсальными, т.е. посредством них можно оценить любые общественные отношения.
2. Они носят наднациональный характер, т.е. присущи обществу на различных этапах исторического развития, существуют в любом государстве.
3. В них не содержится указания на конкретные права и обязанности при вступлении, например в гражданские, административные, трудовые и другие правоотношения. Их можно рассматривать как базовые исходные положения, принципы правового регулирования.
4. Помимо юридических документов они могут быть выражены в содержании моральных и религиозных норм.
5. Не имеют жёсткой иерархии, то есть они все значимы, представляют ценность для человека.
Позитивное право
Позитивное право выступает как необходимый и существенный элемент правовой реальности, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства. Под позитивным правом подразумевается действующая система правовых норм. Позитивное право – правовые нормы, которые оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период. Позитивное право – это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение. Оно рассматривается как искусственно созданное, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов, так как разрабатываются специально для регулирования отдельных видов общественных отношений. Посредством специальной правотворческой процедуры нормы принимаются и закрепляются в официальных источниках (законах, подзаконных актах) и представляют собой определённый вариант регулирования отношения, наиболее оптимальный в конкретных исторических условиях в конкретном государстве.
Для норм позитивного права характерно следующее:
1. Они разрабатываются («придумываются») людьми для регулирования различных видов общественных отношений и соответствующая норма применяется именно и только для конкретного отношения, для которого она создана.
2. Носят национальный характер. Т.е. в каждом государстве создаются свои собственные нормы, отличающиеся от норм регулирования в других государствах.
3. В них содержится указание на конкретные права и обязанности субъектов, вступающих в общественные отношения, урегулированные соответствующей нормой.
4. Они закреплены в официальных источниках, например, в законах и подзаконных актах.
5. Они иерархичны. То есть нормы, закреплённые, например, в Конституции, будут обладать приоритетом по сравнению с нормами, закреплёнными в подзаконных нормативных правовых актах.
Нормы позитивного права должны соответствовать принципам естественного права:
Объективное право – это юридические нормы, формально закреплённые в официальных источниках, устанавливаемые и обеспечиваемые государством и направленных на урегулирование общественных отношений в общем порядке. Они распространяются на неопределённый круг лиц, на всех. Они объективны в том смысле, что непосредственно не зависят от воли и сознания отдельного лица, то есть создаются в процессе правотворческой деятельности. Они закреплены законодательно независимо от отношения к ним конкретного лица (считает ли конкретный человек их необходимыми, эффективными, справедливыми). Они принадлежат субъектам права (то есть не столько индивидуальному лицу, сколько виду субъектов отношений. Например, физическому лицу, юридическому лицу, органу государственной власти.) именно в силу законодательного закрепления. Они определяют модель поведения. Они определяют, в какие правоотношения потенциально может вступить тот или иной субъект.
Субъективное право – это мера юридически возможного поведения, призванная удовлетворять собственные интересы лица в рамках конкретного правоотношения. Субъективными правами выступают конкретные права и свободы личности как определённые возможности (право на труд, образование, заключение договоров и т.п.), которые субъективны в том смысле, что связаны с субъектом, принадлежат ему и их реализация зависит от его воли и сознания. Если конкретный субъект, например, человек или организация, не заинтересованы в реализации этих прав и свобод, то они не вступают в правоотношения и эти права и свободы так и остаются как именно потенциальные возможности, предусмотренные законодательно. Таким образом, субъективные права принадлежат конкретным субъектам как участникам правоотношений. Они возникают у лица в силу наличия заинтересованности в их реализации.
Естественное право государства
Пределы действия государства и его компетенция не могут быть определены характером интересов, выделяемых в область его ведения. Интересы, отдаваемые под охрану государства, могут быть различны и действительно меняются. То, что, при одних социальных условиях, не касается государства, становится обязательным для него при других условиях, в другие исторические эпохи. Нет никаких интересов, о которых можно было бы сказать раз и навсегда; что они не касаются государства. Компетенция его указывается совершенно иным обстоятельством, а именно обязанностью служить личности и обществу, как силам самостоятельным, делать то, что личности и обществу нужно, как силам самобытным, а потому не делать ничего уничтожающего и задушающего самостоятельность личности и общества.Юридически государство имеет все права, но это только потому, что понятие о юридическом праве создается самим государством. Однако в природе вещей есть нечто выше, чем юридическое право: это право естественное, прирожденное, самородное, которое порождает Верховную власть, эту властительницу государства, и создательницу юридического права.
Эта точка зрения существовала с древности. В XVII веке естественное право было общепризнано, и право общественное или государственное вообще в теории признавалось законным лишь до тех пределов, пока не задевало предполагаемых естественных или прирожденных прав человека. Впоследствии, напротив, понятие о естественном праве было отвергнуто, как произвольное и фантастическое. В настоящее время к нему снова начинают возвращаться, и это совершенно справедливо.
Дело в том, что «прирожденные» или «естественные» права отвергаются, в сущности, по терминологическому недоразумению. Само собой с юридической точки зрения может существовать лишь то право, которое создано юридическим же путем, то есть так или иначе установлено законом. Поэтому если разуметь под «правом» только юридическое понятие, то, конечно, все «естественные» права суть не больше как фантазия.
Но если принять во внимание реальность политических явлений, то нельзя не признать, что как есть «законы природы», несравненно более незыблемые, чем статьи сводов законов, так есть нечто, вытекающее из законов психологической и социальной природы, вполне заслуживающие названия «естественного права».
Право юридическое есть то дозволение, та возможность действия, которая вытекает из свода законов.
Право же естественное - есть та возможность, которая вытекает из природной необходимости, по законам психологии и социологии.
В этот смысле естественное право не только существует, но оно гораздо могущественнее юридического права. Естественное право возникает само собой, без спросу, и лишь потом признается законом и становится юридическим. Но если закон даже и упорствует, то оно от этого не исчезает из сознания людей, как право нравственное, неуничтожимое и не отменимое никакими государственными законами.
Понимаемое в разумном, широко научном, а не узко юридическом смысле, естественное право, прирожденное (то есть порождаемое самой природой вещей) не только существует, но оно первичнее юридического и само порождает юридическое право.
В этом отношении и учение об общественном договоре (Contrat Social) только по форме и по частностям фантастично, но по существу глубоко проникло в природу общественности и политики. Восходя к первым моментам человеческих обществ, когда еще нет государства, мы уже в обычае видим отвердевающее, формулирующееся естественное право: именно права и обязанности людей, которые вырастали из простых поступков, подсказываемых природой человека и группы лип. Из этого обычая впоследствии вырастало право юридическое.
Но «естественное право» ничуть не исчезает и по возникновении государства и писанного закона, обсуждаемого советами и палатами, и утверждаемого Верховной властью, как обязательное руководство граждан к поведению. Как бы ни было обязательно юридическое право, какими бы угрозами кар оно ни поддерживалось, но оно всемогуще только до тех пределов, пока не встречается с нарастающим естественным правом. Если закон юридический пытается раздавить это последнее, то всегда сам оказывается побежденным.
Укажу современные этого образчики. Еще недавно право на образование считалось абсурдом. Государство и общество никому не мешают стремиться к образованию, но на каком основании это стремление может составить право? И, однако, через несколько десятков лет государства не только признали это, как право человека, но даже стали вменять ему образование в обязанность.
Как это могло случиться? Совершенно понятно. По мере того, как для множества занятий, и даже для политических и гражданских прав, стал создаваться образовательный ценз, совершенно неизбежно было появление идеи права на образование. Оно явилось как «естественное», вытекающее из новых условий, а затем вошло в состав прав юридических.
Укажу случай более мелкий. Нигде еще закон, признающий профессиональную тайну для врача, священника, адвоката, не признает ее, кажется, для газетного репортера. Но при современных условиях, в странах развитой печати профессия репортера по множеству материальных и нравственных условий, безусловно, требует профессиональной тайны. И вот уже теперь суд избегает требовать репортеров в качестве свидетелей, а когда пробует это, то нередко получает несокрушимый отпор. Уважающий себя репортер на Западе скорее выдержит все штрафы, чем станет давать показания на суде о виденном им происшествии, если видел его при исполнении репортерских обязанностей. Уже сформировалось убеждение, что репортер есть агент «осведомления», но не агент «подавления». И нет сомнения, что «профессиональная тайна» станет скоро юридическим правом репортера, как она стала раньше юридическим правом для врача или духовника.
Таких случаев можно назвать много. Даже «право на труд», столь абсурдное еще и в настоящее время, может, при известных условиях стать необходимым выводом из обстоятельств, и тогда, конечно, будет требовать юридического признания.
Естественное право вытекает из природы психологической или социальной. Поэтому оно, имея некоторый неизменный фонд, изменяется в частностях самой эволюцией этого фонда. Оно определяется нравственным сознанием, которое указывает не всегда одни и те же задачи и права.
Важнейшее обстоятельство состоит в том, что естественное право не может быть предусматриваемо государством. Некоторые говорят, что естественное право есть то, которое определяется разумом. Но, во всяком случае, это не разум государства, а тот, который разлит по самому обществу. Естественное право возникает в сознании отдельных лиц, как результат их внутреннего самоопределения применительно к данным внешним условиям. Это есть самостоятельное создание личности и группы лиц.
Это саморождение естественного права в обществе именно и делает необходимой связь государства с обществом через посредство Верховной власти. Если бы предположить, что государство стало отрицать бытие общества, игнорировать его существование, вообразив заменить его собой, то подобное государство очень скоро стало бы нравственно «беззаконным».
Его юридическое право постепенно разошлось бы с постоянно назревающим естественным правом, стало бы в противоречие с ним, и тогда государство явилось бы учреждением, возбуждающим всеобщий ужас и презрение, а затем неизбежно было бы ниспровергнуто.
Это обстоятельство, то есть необходимость для верховной власти быть в постоянной теснейшей связи с обществом, с нацией, а стало быть, и с личностью гражданина, требует особенно ясного сознания со стороны монархической Верховной власти.
При демократии связь общества и государства поддерживается сама собой тем обстоятельством, что одна и та же масса людей составляет и нацию, и Верховную власть. Но при монархии такую связь требуется поддерживать преднамеренно, а стало быть, Верховная власть должна иметь сознание необходимости этого.
Сверх того, монархия, представляющая Верховную власть нравственного идеала, принуждена особенно заботиться о том, чтобы он постоянно в ней отражался. Естественное же право именно выражает в себе требования нравственного идеала, возникающие при каждых данных условиях жизни. Эти требования, следовательно, необходимо постоянно слышать, ощущать.
В христианской монархии чуткость отношения к естественному праву еще более необходима, так как естественное право для нее особенно неотрицаемо.
Действительно, признавая источником Верховной власти божественную делегацию, мы неизбежно признаем обязательным уважение к тем обязанностям, которые возложены на человека Божественной Волей. Но эти обязанности дают личности право на все, необходимое для исполнения их. Такое право личности для Верховной власти, основанной на делегации Бога, не подлежит никакому посягательству. Оно является «естественным» правом личности, правом, обусловленным не каким-нибудь юридическим законом, но природой связи человека с Богом.
Это настолько ясно ощутимо по самой силе вещей, что мы во всех монархиях действительно видим особенное уважение к так называемой «справедливости», которая именно состоит в соответствии с правдой и правом нравственным, а не юридическим. В аристократиях и демократиях, напротив, господствует юридическое понятие права.
Рим выработал понятие о юридической природе государства и права, хотя сознавал существование и естественного права. В Европе учение об «общественном договоре», с подкладкой естественного права, создано было во времена монархии, хотя и положено в основу республиканских идеалов. Но когда власть демократии начала делаться верховной, учение о естественном праве стало отвергаться, и в науке возобладало понятие о праве юридическом, как единственном праве. Однако естественное право, признаваемое или отрицаемое наукой, всегда существует, и даже управляет правом юридическим.
Концепция естественного права
Концепция естественного права Локка подводила итог предшествующему развитию политико-правовой идеологии в области методологии и содержания теории естественного права, а программные положения его доктрины содержали важнейшие государственно-правовые принципы гражданского общества.Как и другие теоретики естественно-правовой школы, Локк исходит из представления о “естественном состоянии”. Важная особенность учения Локка в том, что он обосновывает идею прав и свобод человека, существующих в до государственном состоянии. Естественное состояние, по Локку, – “состояние полной свободы в отношении действий и распоряжения своим имуществом и личностью”, “состояние равенства, при котором всякая власть и всякое право являются взаимными, никто не имеет больше другого”.
К естественным правам относится собственность, которая трактовалась широко: как право на собственную личность (индивидуальность), на свои действия, на свой труд и его результаты. Именно труд, по Локку, отделяет “мое”, “твое” от общей собственности; собственность – нечто, неразрывно связанное с личностью. Обоснование частной собственности направлялось как против уравнительных теорий (коль скоро люди не равны по трудолюбию, способностям, бережливости – собственность не может быть равной), так и еще более против феодального произвола, посягательств абсолютной монархии на имущество подданных (произвольные налоги, поборы, конфискации).
В естественном состоянии, рассуждал Локк, все равны, свободны, имеют собственность (с появлением денег она стала неравной); в основном это – состояние мира и доброжелательности. Закон природы, утверждал Локк, предписывает мир и безопасность. Однако любой закон нуждается в гарантиях.
Естественные законы, как и всякие другие, утверждал Локк, обеспечиваются наказанием нарушителей закона в такой степени, в какой это может воспрепятствовать его нарушению. Одной из важнейших гарантий закона и законности Локк считал неотвратимость наказания. В естественном состоянии эти гарантии недостаточно надежны, ибо неупорядоченное использование каждым своей власти наказывать нарушителей закона природы то карает чрезмерно сурово, то оставляет нарушение безнаказанным. К тому же происходили споры из-за понимания и толкования конкретного содержания естественных законов, ибо “закон природы не является писаным законом и его нигде нельзя найти, кроме как в умах людей”.
Для создания гарантий естественных прав и законов, считал Локк, люди отказались от права самостоятельно обеспечивать эти права и законы. В результате общественного соглашения гарантом естественных прав и свобод стало государство, имеющее право издавать законы, снабженные санкциями, использовать силы общества для применения этих законов, а также ведать отношениями с другими государствами.
Поскольку, по Локку, государство создано для гарантии естественных прав (свобода, равенство, собственность) и законов (мир и безопасность), оно не должно посягать на эти права, должно быть организовано так, чтобы естественные права были надежно гарантированы. Главная опасность для естественных прав и законов проистекает из привилегий, особенно из привилегий носителей властных полномочий.
Согласно теории Локка, абсолютная монархия – один из случаев изъятия носителя власти из-под власти законов. Она противоречит общественному договору уже по той причине, что суть последнего в установлении людьми равного для всех суда и закона, а над абсолютным монархом судьи вообще нет, он сам судья в собственных делах, что, конечно же, противоречит естественному праву и закону.
Пределы власти государства при всех формах правления – естественные права подданных. Власть не может лишить какого-нибудь человека части его собственности без его согласия.
Локк считал правомерным и необходимым восстание народа против тиранической власти, посягающей на естественные права и свободу народа. Но главное в том, чтобы организация самой власти надежно гарантировала права и свободы от произвола и беззакония. Отсюда проистекает теоретически обоснованная Локком концепция разделения властей, воспроизводящая ряд идей периода английской революции.
Обоснование естественных прав, выражавших основные требования буржуазии в области права (свобода, равенство, собственность), принесло Локку славу основателя либерализма; исследование гарантий этих прав, их защиты от произвола власти, обоснование разделения властей ставит его в первые ряды теоретиков парламентаризма; наконец, стремление ограничить деятельность государства охранительными функциями кладет начало идеям правового государства. Ряд идей Локка выходил далеко за рамки обоснования и защиты только буржуазных интересов. Уже понятие трудовой собственности давало логические обоснования для противоположных взглядов: от апологетического взгляда на любую собственность как на “продукт труда и бережливости” до радикального требования предоставления права собственности только тем, кто эту собственность создает и увеличивает (последний мотив позже часто звучал в эгалитарных и социалистических теориях). Разработанная Локком теория разделения властей применима к обоснованию защиты не только буржуазного правопорядка, но и вообще гражданского общества от произвола всякой авторитарной власти.
Гуманистическое содержание политико-правового учения Локка более всего выражено в концепции естественных прав человека. Это учение впоследствии критиковалось за то, что Локк назвал мало прав и не ставил вопрос об их материальных гарантиях. Однако в XVII в. важнее всего было добиться признания естественных прав личности, которые до того отрицались и попирались феодально-абсолютистскими государствами. Созданная Локком концепция прав человека на свободу, равенство и собственность, не зависящих от государства, развивалась и дополнялась в последующие века, когда существенно пополнился перечень “формальных” прав и свобод правами и свободами социальными, которые, однако, практически неосуществимы без их хотя бы поначалу и формального, но фундаментально-генетического основания.
Суть естественного права
Суть теории естественного права состоит в том, что кроме позитивного права, которое создается государством, существует общее для всех людей естественное право, стоящее над позитивным правом (право на жизнь, безопасность, свободу, равенство, собственность, справедливость и т. п.). Эти права принадлежат человеку от рождения и должны беспрепятственно осуществляться, источник прав человека находится не в законодательстве, а в самой природе человека.Основными положениями теории естественного права являются:
Право и закон - не одно и то же;
- законы (писаное, "позитивное" право) созданы законодателями (людьми) и приняты государственными органами;
- право существует само по себе, имеет естественный (производный от природы) характер;
- право - совокупность высших нравственных ценностей (свобода, равенство, справедливость);
- фактически право и мораль едины, основу права составляют нравственные ценности;
- не всегда законы соответствуют естественному праву;
- права человека имеют естественный характер, принадлежат человеку от рождения и не зависят от воли законодателя.
Достоинствами теории естественного права являются:
Прогрессивность;
- признание за человеком его неотъемлемых прав и свобод;
- допущение, что официальные законы не всегда соответствуют естественному праву (то есть, нормам справедливости);
- обосновывает необходимость приведения законов в соответствие с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода и др.
К основным недостаткам теории естественного права относятся:
Прямое отождествление права и морали;
- противопоставление писаного (позитивного) и неписаного (естественного) права, то есть конкретных формально-определенных юридических норм и абстрактных идей;
- преувеличение роли неписаного права;
- различное понимание людьми идей справедливости;
- отрицание роли государства в правотворческом процессе.
Естественные права и свободы
Происходящие в современном мире глобальные преобразования обусловлены возвышением человека в социальной сфере, гуманизацией общественных отношений и воспринимаются правоведами и философами как процесс становления новой цивилизации, новых способов коммуникации и деятельности, задающих новые цели, задачи, принципы отношений между субъектами. Исходя из посыла, что человеку, его естественным правам и свободам в изменяющемся правовом мире отводится центральное место, юридическая наука должна сформулировать качественно новые подходы, выработать принципиально иной взгляд на право.Центром преобразований общества на современном этапе развития является конкретный человек и его естественные права и свободы человека. Конкретный человек, обладающий естественными, неотчуждаемыми правами и свободами, устанавливает определенные цели, задачи, принципы, для достижения которых он сам выбирает организационно-правовую форму своего существования. В рамках научной абстракции можно утверждать, что человек выбирает различные организации, в том числе и государство, сознательно ограничивая свою свободу в надежде на защиту с его стороны всего комплекса жизненно важных интересов.
Государство определяет нормативные ориентиры, которые позволяют упорядочивать социальную жизнь, гарантировать человеку его естественные права и свободы и реализовывать свойственную человеку индивидуальность.
В этом смысле динамика развития права характеризуется гуманизмом и антропологией. Данный подход к человеку как субъекту права имеет важное значение: во-первых, показывает источник и обусловленность существования человека адекватно потребностям; во-вторых, представляет субъекта как многомерную сущность. Специфика естественных прав и свобод связана с индивидуальными качествами самого человека. Естественные права позволяют человеку быть собой.
Главной задачей в современное время является обеспечение реализации политических прав человека на уровне международно-признанных стандартов.
В этих целях необходимо:
1) привести действующее законодательство в соответствие с нормами международно-правовых документов о политических правах граждан;
2) обеспечить фактическую возможность реализации всех политических свободе и политических прав граждан;
3) создать юридические механизмы и процедуры наиболее полного осуществления политических прав и свобод граждан и эффективной защиты в случаях их нарушения.
В контексте намеченных путей обеспечения реализации политических прав и свобод человека особого внимания заслуживает проблема политических свобод граждан. К сожалению, в научном плане проблема политических прав и свобод как самостоятельная проблема, в отличие от политических прав, не рассматривалась.
Политическая свобода человека - это тоже право на определенный вид свободного поведения. Чем же свободное поведение в рамках политической свободы отличается от такого же свободного поведения в рамках политического права? Есть ли особенности в порядке осуществления политических свобод? Какова роль государственных органов в обеспечении реализации политических свобод граждан? Эти, как и другие, вопросы оставались нераскрытыми. И в современном обществе рассматривается такая проблема.
Также нужно отметить такие свободы, как свобода политических, религиозных и иных убеждений, свобода совести, свобода слова и печати, собраний и митингов, уличных шествий и демонстраций, свобода объединений. Исходной в данном перечне свобод является свобода убеждений, которая выражается и обеспечивается всеми другими юридически гарантированными политическими свободами (свободы совести, религий, слова, печати, митингов, объединений и др.) и принципами функционирования, демократии (народовластие, гласность, выражение общественного мнения и др.). Свободу убеждений нельзя свести лишь к плюрализму мнений. Она означает и свободу действий, плюрализм организаций. Не может быть каких-либо ограничений идеологического порядка в высказываниях, мнениях и суждениях через печать и другие средства массовой информации, в том числе по вопросам оценки существующего общественно-политического строя, в проведении в этих целях митингов, собраний, шествий, демонстраций, в сборе подписей, в пикетировании и т.д. Такая свобода убеждений невозможна в условиях полного огосударствления общества. В целях осуществления реальной свободы убеждений необходимы разгосударствление общественно-политической жизни, развитие разнообразных видов печати и других средств массовой информации, школы, вузов, других учебных заведений, культурных учреждений.
Характеристика естественного права
Учение о естественном праве – это совокупность разнообразных по своему содержанию концепций права, объединенных в одно целое общим названием «естественное право» и исходной посылкой естественно-правового понимания, согласно которой существует право, созданное людьми, и право, вытекающее из другого начала – природы, божественного установления, разума или из сущности человека как духовно-нравственного и разумного существа. Естественно-правовые теории значительно отличаются друг от друга, но все они покоятся на одном общем основании: наряду с любым действующим правом существует более высокое по своему статусу право естественное. За пределами этого постулата естественно-правовые теории нередко не имеют ничего общего. Именно противопоставление действующего права и правового идеала это тот источник, из которого питаются все естественно-правовые концепции.Много вариантность теорий естественного права обусловлена различным пониманием самого термина «естественный». Одни подразумевают под этим саму природу как нечто внешнее по отношению к человеку, как некий первоначальный, гармонический и объективный порядок, которому подчинен человек как часть природы. Другие исходят из внутренней самоценности человека, его способности как разумного существа регулировать свои отношения.
В юридической литературе предпринимались неоднократные попытки систематизировать многочисленные варианты доктрины естественного права. Наиболее простой классификацией является деление естественного права на классическое и современное, в другом варианте – на ранние и современные теории. Однако, если классическое естественное право еще можно как-то определить, отнеся к нему теории периода расцвета естественного права в ХVII – ХVIII веках, то понятие «современное естественное право» весьма расплывчато. Слово «современный» выражает отношение к настоящему времени, к тому, что происходит, существует сейчас. Вместе с тем после очередного возрождения естественного пава в 40-60-е годы термин «естественное право» все реже употребляется применительно к современному правопониманию. Некоторые авторы высказываются по этому поводу более категорично. Так, немецкий ученый О.Хеффе считает, что традиция естественного права, которая восходит к истокам европейской духовной жизни, представляется сегодня совершенно себя исчерпавшей, а само выражение «естественное право» настолько дискредитировано, что оно полностью вышло из употребления. Кроме того, в работах, посвященным современным концепциям естественного права, анализируются те направления естественно-правового мышления, которые зародились в конце ХIХ–ХХ века. Естественно, возникает вопрос: каковы критерии определения современного и несовременного естественного права.
В научной литературе нередко используется классификация концепций естественного права по философско-методологическим основаниям. Так, российский правовед В.А.Четвернин выделяет следующие направления в современных концепциях естественного права: теологическое, объективистское, неокантианское, экзистенциалистское, психоиррационалистическое. Подобного рода классификации помогают глубже понять отдельные естественно-правовые концепции. Однако, их недостаток связан с философско-методологическим эклектизмом (соединением разнородных взглядов, идей, принципов или теорий) отдельных концепций. Проще говоря, многие ученые не придерживаются строго определенной методологии исследования правовых явлений. Кроме того, естественно-правовое мышление может существовать или не существовать в рамках одной и той же методологии. Так, среди многочисленных представителей неокантианской философии есть ученые, которые внесли заметный вклад в развитие теории естественного права, но есть и такие, взгляды которых далеки от естественно-правового понимания. Множественность интерпретаций естественного права в значительной мере обусловлена философско-методологической позицией тех или иных авторов. Однако одной лишь методологии явно недостаточно, чтобы дифференцировать учение о естественном праве.
Существует множество других классификаций концепций естественного права, подобный анализ которых выходит за рамки общей характеристики естественно-правового мышления. Большинство из них имеют право на существование в контексте конкретных научных исследований. Серьезные возражения вызывают лишь включение в проблематику естественного права концепций, которые не оперируют даже понятием «естественное право», но содержат рассуждения о справедливости, критериях справедливости в связи с понятиями «природа», «бытие», «существование» или иные рассуждения о правильном, истинном праве. Например, работа известного американского ученого Ролза «Теория справедливости» рассматривается некоторыми авторами как реабилитация естественного права Нового времени. Однако данное произведение не имеет ничего общего с теорией естественного права, она посвящена проблеме справедливого политического устройства общества.
Изучение доктрины естественного права невозможно без четкой и достаточно простой дифференциации основных направлений естественно-правового мышления. В данной лекции теории естественного права систематизированы по материальным источникам естественного права, т.е. по тому основанию, к которому апеллирует, в конечном счете, та или иная концепция: к природе, божественному установлению, практическому разуму, нравственному началу и т.д.
Соответственно, выделяются следующие основные версии естественного права:
Космологическое естественное право – совокупность вечных и неизменных природных законов мирового порядка;
теологическое (теономическое) право – божественное установление права и соответствующая ему иерархия законов;
рациональное естественное право – право, установленное и обоснованное разумом, исходящее из него и доступное его пониманию;
антропологическое естественное право – нормативный порядок, вытекающий из самой человеческой сущности;
естественное право с изменяющимся содержанием – всеобщие правовые принципы, которые актуализируются и конкретизируются во времени и пространстве.
Перечисленные теории естественного права формировались и видоизменялись в течение длительного времени, однако все они берут свое начало в античной философии. Поэтому прежде чем рассматривать названные концепции, необходимо обратиться к истокам естественно-правового мышления, т.е. к проблеме генезиса естественного права.
Законы естественного права
Т. Гоббс в трактате «Левиафан» предпринимает попытку сформулировать основные, базовые нормы естественного права. Он именует их естественными законами, наделяя универсальным, абсолютным, безапелляционным характером. В них сведены воедино, унифицированы бесчисленные факторы социального бытия людей. Попытка осмыслить их в терминах закона несет в себе стремление естественно-правового мышления фундаментализировать свои принципы, объединить эмпирию с метафизикой, частное с всеобщим, юридическое с этическим.Вот эти естественные законы:
1. Следует искать мира и следовать ему, защищая себя при этом всеми возможными средствами.
2. В случае готовности других к миру человек обязан, если этого требуют интересы мира и самозащиты, довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим, какую он допустил у других по отношению к себе.
3. Человек, получивший благодеяние от другого лишь из милости, должен стремиться к тому, чтобы тот, кто оказал это благодеяние, не имел разумного основания раскаиваться в своей доброте.
4. Каждый человек должен приноравливаться ко всем остальным.
5. Человек должен прощать прошлые обиды тем, кто, проявляя раскаяние, желает этого.
6. При отмщении люди должны сообразовываться не с размерами совершенного зла, а с размерами того блага, которое должно последовать за отмщением.
7. Ни один человек не должен делом, словом, выражением лица или жестом выказывать неприязнь к другому.
8. Каждый человек должен признавать других равными себе от природы.
9. При вступлении в договор ни один человек не должен требовать себе предоставления какого-либо преимущественного права, на предоставление которого другому человеку он не согласился бы.
10. Если человек уполномочен быть судьей в споре между двумя другими, то естественный закон предписывает ему беспристрастно их рассудить.
11. Неделимые вещи должны использоваться, если это возможно, сообща, при этом, если количество вещей позволяет, то без ограничений, а в противном случае - пропорционально числу тех, кто имеет на них право.
12. При равном праве владения либо устанавливается поочередное пользование, либо же первоочередное владение и пользование предоставляется по жребию.
13. Жребий может быть двоякого рода. Первый - установленный, то есть тот, который устанавливается соглашением сторон. Второй - неустановленный, или естественный, возникающий в результате, например, первородства.
14. Тем, кто является посредниками мира, должны быть даны гарантии неприкосновенности.
15. Никто не может быть судьей самого себя.
16. В случае спора стороны должны подчиниться решению арбитра.
17. Никто не имеет права быть судьей в деле, в котором в силу естественных причин он имеет пристрастие.
18. В спорах о факте судья не должен доверять одной стороне больше, чем другой (при отсутствии иных аргументов); он обязан доверять третьим лицам.
Для всех этих естественных законов, которые Т. Гоббс называет неизменными и вечными, базовой является древняя, универсальная этическая формула, часто называемая «золотым правилом нравственности»: «относись к другим так, как ты хотел бы, чтобы они относились к тебе».
Обращают на себя внимание несколько характерных особенностей этих естественных законов:
Во-первых, все они носят долженствовательный, нормативный, обязывающий характер. Это не констатация сущего, не фиксация социальных реалий, а модели желаемого. Их «законность» заключается в том, что они составляют совершенно необходимое нормативно-ценностное основание, без которого цивилизованное общество просто не может существовать в качестве такового. Именно это обстоятельство придает им статус чрезвычайной значимости, что и позволяет Т. Гоббсу именовать их не иначе как «законы».
Во-вторых, несмотря на естественно-правовой характер этих законов, в них слабо ощущается присутствие религиозной нормативности, но зато в огромной степени представлена нормативность нравственно-этическая. В этом, несомненно, проявилась одна из существенных тенденций Нового времени, состоявшая в постепенном уменьшении доли религиозной мотивации в нормативно-ценностном сознании. На ее фоне естественно-правовому мышлению удается сохранить пафос абсолютности и универсальности за счет обращения к всеобщим требованиям естественной нравственности.
В-третьих, естественные законы Т. Гоббса позволяют говорить о них как о нравственно-правовом феномене христианской цивилизации. Евангельские заповеди, несмотря на кажущуюся религиозную индифферентность формулировок, в «снятом», трансформированном виде присутствуют в законах. В них практически отсутствует дух древнего талиона и ветхозаветного «Моисеева права» и, напротив, все подчинено призыву Христа: «Итак, во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними».
В-четвертых, естественными эти законы можно считать в том смысле, что они открываются людям не через рациональное знание, но через глубинные склонности, коренящиеся в самой сути человеческой природы.
Идеи естественного права
Естественное право не является какой-либо особой системой юридических норм: оно представляет собой некий набор социально-правовых притязаний общества, обращенных к государству и основанных на идее существования у человека естественных, неотчуждаемых прав, обусловленных самой его человеческой природой, таких как право на жизнь, свободу, равенство, право на счастье, на справедливое отношение к человеку и др.Идея естественного права, естественных прав человека эволюционировала вместе с развитием общества и права. Как замечает проф. В.А. Туманов, доктрина естественного права «стара почти так же, как и само право, сопровождая «действующее право» на всем его историческом пути». И основной смысл идеи естественного права с самого начала ее зарождения состоял в том, что естественные права человека выдвигались в качестве некоего ориентира, своего рода критерия для оценки правового содержания закона (писаного права). Еще знаменитый оратор и государственный деятель Древнего Рима Марк Туллий Цицерон говорил: «Несправедливый закон не создает право».
Как теория идея естественного права оформилась в XVII-XVIII вв., став идеологическим оружием буржуазии против феодально-абсолютистских порядков. Основателем теории естественного права признается Гуго Гроций (1583-1645 гг.). В дальнейшем она получила развитие в трудах французских просветителей XVIII в. - Руссо, Монтескье, Дидро, Вольтера и др. В России ее сторонником являлся Александр Николаевич Радищев.
Для классического учения XVII-XVIII вв. характерно то, что естественные права понимались как вечные и неизменные, раз и навсегда установленные человеческой природой.
В XX в. естественные права стали уже связываться с природой человека как существа социального, субъекта социальных связей и получили свое дальнейшее выражение в форме социально-экономических и политических прав. Немецким теоретиком права и философом Рудольфом Штаммлером (1856-1938 гг.) была выдвинута идея «естественного права с меняющимся содержанием». В литературе начала XX в. такой подход именовали «возрожденным естественным правом». (К настоящему времени этот термин вышел из употребления.)
С этого момента теория естественного права развивалась по двум основным направлениям:
1) неотомистская теория (новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского), согласно которой источником естественного закона является Бог (сторонники - Ж. Маритен, В. Катрайн, И. Месснер);
2) «светская» доктрина, которая исходит из различения права и закона, настаивает на существовании для писаного права некой этической первоосновы (естественного права), базирующейся на принципе справедливости.
Итак, среди моментов, характеризующих содержание и развитие доктрины естественного права, можно назвать:
А) утверждение о существовании естественных, вечных, неотчуждаемых и неизменных прав человека, обусловленных самой его природой;
б) различение права и закона;
в) идею «естественного права с изменяющимся содержанием», учитывающую реальные процессы развития прав человека вместе с развитием общества;
г) существование различных направлений развития естественно-правовой теории.
Основные естественные права
Основные естественные права человека: право иметь нормальную физиологию (быть здоровым) и психологию (думать), право бороться за существование и умереть естественной смертью, право размножаться и иметь семью. Общество, да и вся живая природа, всячески ограничивают (явными и неявными способами) эти и другие естественные права человека, причем общество делает это, создав институт общественных прав.Институт общественных прав регулирует отношения между человеком и другими людьми. В замкнутой системе, каковой является наша планета, наличие отношений создает ситуацию, при которой реализация всех своих прав одним человеком приводит к ограничению соответствующих, либо сопутствующих прав других людей.
Особенностью института общественных прав человека является то, что в нем понятие права бессмысленно без понятия обязанности; по всей видимости, именно бессмысленность рассмотрения их вне взаимосвязи и легла в основу идеи "Всеобщей декларации прав человека", принятой ООН, где в статье 29-й сказано:
"1 . Каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие его личности.
2. При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.
3. Осуществление этих прав и свобод ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам Организации Объединенных Наций".
Что такое справедливые требования - остается непонятным. Наличие прав и обязанностей человека обеспечивает свойство данной Декларации оставаться (быть) именно декларацией.
Школа естественного права
Школа естественного права, особенно при том направлении, которое она приняла в XVIII столетии, стала в оппозицию к исторически сложившемуся праву. Государственный порядок и положительное право составляет продукт искусственного творчества прежних времен. Государство и право изобретены так же, как и религия. И то и другое - орудие порабощения мысли, совести и свободы человека в интересах властвующих. С течением времени они покрылись авторитетом старины и создали в умах людей политические и юридические предрассудки.Государственный и правовой строй, основанный на исторических началах, по мнению естественной школы права, перестал удовлетворять запросам современности. Его нужно сокрушить, чтобы на его месте воздвигнуть новый строй. Протест против исторического начала в праве был поднят во имя разума, не примиряющегося с тем, что есть, а диктующим то, что должно быть. Право должно быть преобразовано на началах разума. Оно должно быть преобразовано, потому что оно может быть преобразовано. Если государство и право были произвольно созданы вопреки требованиям разума, они могут быть создано применительно к требованиям разума.
В борьбе рационализма против историзма имеется два момента: философский и политический. Ум, воспитанный на математическом методе и на механическом мировоззрении, не мог не увлечься мыслью, что социальные отношения построены так же, как и все, сделанное человеком. Политический момент выразился в сознании полного несоответствия между исторически сложившимся правом и требованиями разумности и нравственности.
Если право было некогда создано произволом людей, если право может быть произвольно преобразовано на началах разума, то в учении школы естественного права выдвигается представление о произвольности в образовании права. Разум ведет человека к открытию тех естественных норм права, которые лишь затемнены предрассудками, развившимися на почве исторического произвола. Среди многообразия исторического права возвышается единое, вечное и неизменное право разума. Отсюда второй вывод, делаемый из рационалистического учения школы естественного права, - это неизменность права, основанного на природе. Право разума, к которому человечество должно стремиться, не подлежит развитию, а поддается только раскрытию. Право разума - то, что называют обыкновенно Правом Природы или Законом Природы и что можно было бы также назвать Всеобщим Законом, потому что соблюдать его обязан весь род человеческий, или еще Вечным законом, потому что оно не подлежит изменениям подобно положительным законам.
Природа и разум едины. Поэтому естественное право не зависит от особенностей того или иного народа. Отсюда третий вывод в учении рассматриваемой школы - космополитизм права. Если естественное право едино, вечно и неизменно, а задача законодателя состоит в приспособлении положительного права к естественному, то не может быть и не должно быть права французского, английского, немецкого. Право только одно - человеческое. Если в действительности наблюдается различие в правах не только между странами, но даже в пределах той же страны, то это лишь плод исторических предрассудков.
Из представления о произвольности права следует симпатия школы естественного права к закону, как наилучшей форме права, как к наиболее приспособленному орудию разума. Обычное право есть плод исторических предрассудков и средство их поддержания. Просвещенный монарх или суверенный народ могут дать торжество праву разума только путем законодательным.
Исторически сложившееся право есть произвольное уклонение от права природы; основная задача государственной власти - создать право, соответствующее праву природы. В этом основном положении раскрывается главный недостаток теории школы естественного права - полное игнорирование сил, воздействующих на волю человека в его правовом творчестве и начала закономерности в развитии права. Законодатель, кто бы он ни был, самодержавный монарх или республиканский парламент, является продуктом своего времени, его идей, его стремлений, его потребностей. Законодатель творит право не из абсолютного разума, а из относительных условий своей деятельности. Чтобы право вошло в жизнь и не встречало трений, способных противодействовать его применению, необходимо, чтобы оно соответствовало историческим условиям существования данного общества. Единство права может быть достигнуто лишь путем сближения условий существования различных народов.
Философия естественного права
Понятие "либерализм" как концептуальное оформление приоритета интеллектуальной, политической и экономической свободы индивидов возникло на рубеже XVIII-XIX вв., но его истоки уходят к более ранним временам истории Западной Европы. Идейное сопротивление религиозному "папизму" и политическому абсолютизму породило категорию естественного, прирожденного права личности, которое, будучи обособленным от божественного, должно определять всякое законодательство и быть поставлено над властью для обеспечения безопасности общества от чьего-либо произвола. Основатель доктрины естественного права Г. Гроций утверждал, что основой общежития должно быть уважение к тому, что принадлежит отдельным лицам; с позиций естественного права в трактате "О свободном море" (1609) Г. Гроций отстаивал свободное пользование морскими путями против монопольных притязаний какой-либо отдельной страны.Самым влиятельным из теоретиков естественного права стал английский философ Джон Локк (1632-1704). Он обосновал принципы главенства закона, противодействующего властному диктату отдельных лиц, и конституционных гарантий естественных прав граждан, свободных в своих действиях и согласных на отказ от властных полномочий в пользу правительства. Верховенство закона обеспечивается разделением властей и призвано обеспечить защиту прав индивидов на жизнь, безопасность, собственность, результаты своего труда и веротерпимость. Член Лондонского Королевского общества, Локк несколько лет провел в эмиграции в Голландии, где снискал уважение Вильгельма Оранского и вернулся в Англию, когда тот получил английскую корону. Локка называют "самым удачливым из философов", поскольку при его жизни его идеи были воплощены "Славной революцией", вдохновив принятый сразу Билль о правах, а позднее были закреплены мощной просветительской и конституционной традицией.
Трудовая теория собственности
Напомним, что У. Петти в "Политической арифметике", указывая на ключевые для коммерческого процветания Голландской республики факторы, на два первых места поставил веротерпимость и обеспечение законом прав собственности на недвижимость. Дж. Локк, будучи в Голландии, написал "Послание о веротерпимости" (1686) и "Два трактата о правлении" (изданы по возвращении в Англию, 1689). В первом из этих сочинений Локк определяет государство как "общество людей, установленное единственно для сохранения и приумножения гражданских благ". А гражданские блага - это жизнь, свобода, здоровье и владение такими вещами, как земли, деньги, утварь и т.д.
В "Двух трактатах о правлении" Локк изложил трудовую теорию собственности, которая, по сути, "разворачивала" формулу У. Петти "труд есть отец богатства, земля его мать". Каждый человек с момента рождения наделен правом на собственную личность и результаты своего труда; прикладывая труд к земле, человек делает собственностью свое прибавление к тому, что "природа, общая мать всего, сотворила". Труд создает различия в ценности вещей; закрепление в частную собственность создает "разницу между этими вещами и общим". Но кроме этого, есть избыток ценности, являющийся даром природы; он переходит в частную собственность с расширением се рамок вследствие появления денег, которые возникли по согласию людей как средство сохранения ценности, чтобы предотвратить ее потери.
Право собственности на землю и движимое имущество закрепляет в личное пользование результаты труда индивидов, но также позволяет им сочетать свой труд с не принадлежащими им ресурсами и посредством денег переносить "прибыль, которая была вознаграждением за труд одного человека, в карман другого".
Теория переложения налогов
После "Славной революции", окончательно закрепившей за английским парламентом исключительное право утверждать смету государственных расходов и собираемых налогов, появилось понятие бюджет (от англ. "budget" -"кожаный мешок у казначея"). Локк, ставший во главе Торговой палаты парламента, ввел классификацию налогов на прямые, взимаемые с имущества и дохода, и косвенные, взимаемые с потребления. Локк пришел к выводу, что косвенные налоги "перелагаются", в итоге, на собственника земли. Торговцы и посредники повышают цены на продукты и вынуждают рабочего требовать повышения зарплаты от арендатора, которому, в свою очередь, необходимо снижение арендной платы от собственника земли. Если зарплата рабочего не увеличивается, то он не в состоянии прокормиться, в этом случае содержать его придется церковному приходу, черпающему свои доходы от обложения земель. Следовательно, налоговая тяжесть ляжет на собственника земли или в открытой форме поземельного налога, или в скрытой форме уменьшенной арендной платы. Локк считал целесообразным заменить все налоги одним поземельным, поскольку находил его менее обременительным, чем множество косвенных налогов.
Принцип естественного права
Учение, которое привыкли называть "естественным правом", будет важным идейным течением со времен античности и до настоящего времени, несмотря на то, что сам термин, несомненно, способен ввести в заблуждение. Доктрина естественного права представляет собой несколько большее, чем просто теория права и концепция его возникновения. Стоит заметить, что она будет философией, которая объясняет и определяет положение человека в универсуме и в обществе. Затем уже из такой философии выводятся принципы и методы создания права.Античная философия естественного права, которая была уже в учениях об обществе в греческих городах-государствах, и, развитая в дальнейшем в эллинистической философии, получила свое продолжение в Риме, например, в трудах Цицерона. Ее основанием служили две различные системы идей. С одной точки зрения, признавалось, что универсум, общество и люди, поскольку они были созданы божественными силами, управляются посредством установленного законом порядка. Отсюда вытекало, что человек мог посредством разума прийти к познанию норм права человеческого общежития, действенных для всех людей. С другой стороны, полагалось, что совместная жизнь людей, поскольку она регулировалась правопорядком, должна быть справедливой, чтобы соответствовать естественному порядку вещей. Таким образом, в философских терминах той эпохи выражались представления о справедливости, которые заключались в общечеловеческих принципах равенства. Естественное право, jus naturale humanorum (естественное право людей), основанное на извечно установленном законом порядке и на требовании справедливости, являлось самостоятельным источником права наравне с jus positivum (позитивным правом), т. е. фактически действующим правом. Христианское естественное право развило данные мысли дальше, вплоть до существования общности людей, охваченных общим правовым пространством. Стоики всегда выделяли эту точку зрения. В этом сказалось также и большое влияние Блаженного Августина.
Но во времена Позднего средневековья античное учение о естественном праве превратилось в метафизическое учение о праве. В схоластике того времени полагали, что имеются три источника права: jus positivum, jus naturale humanorum и jus divinum, представление о которых соответствовало различным направлениям античной мысли. Jus positivum было римским правом, jus naturale humanorum - эллинистической естественно-правовой идеей, a jus divinum voluntarium (право Божественной воли) - правом, полученным от Бога через откровение. Последний источник права стоял выше всех остальных. Человек должен был подчиняться непостижимой Божественной воле. Авторитетным представителем этого учения был Фома Аквинский.
С эпохи реформации Лютера и Кальвина побудет новое теологическое объяснение, которое порывает с теоретической основой схоластического естественного права Позднего средневековья. Вместо него развивается тип естественного права, который мог быть охарактеризован как рационалистическое. Рационалистическое естественное право служило, наверное, сильнейшим источником вдохновения для развития европейского права после Corpus juris civilis - Свода римского гражданского права.
Рационалистическое естественное право так же, как и средневековое христианское и схоластическое естественное право, основывалось на идеологическом наследии античности.
Когда, в конце концов, божественное откровение перестали принимать во внимание в качестве источника права, то вернулись снова к делению на jus positivum и jus naturale humanorum, что, однако, не следует расценивать как "секуляризацию". Гроций, Пуфендорф, Лейбниц и великие испанские юристы-рационалисты естественного права, как, например, Суарес и Виттория, были христианами, веровавшими в факт откровения. Стоит сказать, для них не существовало вопроса об освобождении человеческого разума от божественной воли Создателя вне того, чтобы освобождение от христианской морали было бы обосновано стремлением создать имевшую самостоятельную ценность идею об обществе. Часто цитируют известные слова Гроция из его труда "О праве войны и мира" (1625 г.), понимая их в значении слова "секуляризации": "Естественное право существует, даже если Бога нет". Но продолжение звучит следующим образом: "Об этом нельзя говорить без крайней наглости". Гроций рассматривал само такое суждение в качестве "deduction in absurdum" (сведение к нелепости).
Освобождение от христианской моральной теологии, которое образовало как основу, так и рамки теоретического научно-правового анализа, означало, однако, что поле исследований было открыто для совершенно новых направлений развития мысли. Рационалистическое естественно-правовое мышление противопоставляло jus naturale humanorum фактически действующему праву и могло, таким образом, теоретически способствовать новаторству реформаторов. Как отмечалось выше, европейское общественное развитие подошло к тому рубежу, когда потребовались глубокие общественного и правового порядка. Рационалистическое естественное право выдвинуло не только теоретические исходные принципы, но и конкретные предложения по реформированию в разных областях - от международного и государственного права до уголовного и уголовно-процессуального. Стоит сказать, для того чтобы можно было бы это осуществить, доктрина естественного права создала фундаментальную вспомогательную умозрительную конструкцию первоначального общественного договора, из которой выводились как общие принципиальные положения, так и практические выводы по конкретным вопросам. При этом не следует рассматривать данную вспомогательную конструкцию в том смысле, что ученые, приверженцы естественного права, как правило, сами верили в то, что общества исторически учреждались через общественный договор. Идея общественного договора рассматривалась в качестве умозрительной модели, которая восходила к временам античности, точнее говоря, к Аристотелю. Стоит заметить, что она также использовалась во времена Средневековья, например, известным философом Марсилием Падуанским в XIV в. в качестве метода выведения идеи народного суверенитета. Аналогично рассматривали эту мысль и представители рационалистического естественного права.
Поскольку идея общественного договора представляла собой умозрительную модель - способ аргументации, а не идеологию, являющуюся, например, политической и социальной ценностью, она могла быть использована и для того, чтобы защищать абсолютную власть монархов, и для того, чтобы утверждать идею народного суверенитета. Гоббс (1588-1679 гг.) в своей работе "Левиафан", без сомнения, исходил из идеи общественного договора, но, согласно его воззрению, люди немедленно превратили этот договор в договор подчинения абсолютной власти монарха. Чтобы избежать теоретических трудностей и политических последствий, заключавшихся в том, что подданные могли бы подумать, будто они обладают правом пересматривать договор о подчинении, Гоббс объявил, что логика неизбежно делает принятый договор о подчинении не отзываемым.
Джон Локк (1632-1704 гг.), напротив, развивал в столь важной для государственно-правового развития Англии, США и Франции работе "Два трактата о правлении" (1690 г.) противоположное учение. Стоит заметить, что он полагал, что люди посредством общественного договора не передали государству власти больше, чем это было крайне важно для защиты от внешних врагов и равным образом для защиты неотъемлемых прав человека и гражданина. Среди прочих прав он имел в виду право на жизнь, здоровье, свободу и прежде всего на собственность.
Объяснение противоречия между данными точками зрения состоит, по сути, в том, что Гобое придерживался более пессимистического взгляда на природу человека, пережив гражданскую войну времен английской революции (1640-1648 гг.). Стоит заметить, что он был убежден, что без абсолютной власти монарха в качестве сдерживающей властной инстанции, люди разорвут друг друга на части в войне всех против всех. В таком случае, считал он, вполне может произойти заключение общественного договора.
Локк, напротив, настаивал на необходимости поддержать ограничения королевской власти, введенные "славной" революцией 1688 г. Стоит заметить, что он принадлежал к религиозно-политическому движению индепендентов, которое поддерживало противников короля во время гражданской войны. В случае если доверием граждан злоупотребляют, то государственная власть утрачивает право на власть посредством юридической санкции. Локк защищал, таким образом, систему разделения властей. Король и его конституционные советники должны иметь исполнительную власть, а парламент - законодательную. Посредством этого создаются гарантии от злоупотребления властью и защищаются неотъемлемые права человека и гражданина. Идея о неотъемлемых правах человека и по сей день имеет решающее значение для характеристики политического и правового состояния свободного общества.
Руссо (1712-1778 гг.) наравне с Локком будет одним из самых первых отцов-основателей этой идеологии. Даже сегодня мысли обоих философов актуальны для обсуждений в сфере политики и права: Локк - посредством своего учения о нерушимости прав человека, учения, которое сегодня перешло из государственного права в международное, Руссо - посредством своего неоценимого влияния (речь о котором пойдет ниже) на формулирование основных принципов демократического общества.
В "Общественном договоре" (1762 г.) Руссо соединяет (так же, как и Гоббс) друг с другом принцип общественного договора и договора о подчинении. Но в то время как Гоббс заставляет людей передать всю власть монарху, Руссо полагает, что люди посредством общественного договора подчинили себя народной воле, которую он называл la volonte generate (общей волей). Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что в противоположность учению Гоббса о суверенитете монарха он устанавливает учение о народном суверенитете. Вместе с тем, Руссо сформировал учение о народном суверенитете довольно экстремистского характера, основывающееся на la volonte generate и содержащее положение о непрекращающемся возобновлении общественного договора в каждый данный момент.
Учение о la volonte generate очень часто толковали превратно. Стоит сказать - полагали, что Руссо под данным термином понимал волю большинства народа. Но его идея имеет гораздо более сложный характер, чем такое толкование. Стоит заметить, что он полагал, что каждый человек имеет два различных интереса: чисто личный и интерес в качестве члена общества, например, в том, чтобы общество функционировало должны образом. Общая воля всегда будет правом в том смысле, что, отражая то, что есть общего в различных интересах граждан, она представляет наибольшее коллективное удовлетворение отдельного интереса личности, какой только возможен в обществе. В случае если бы только вместо la volonte generate подставить выражение I"interet generate, возможно, стало бы ясным то, что подразумевал Руссо.
Все вышесказанное содержало в себе колоссальный политический заряд, проложивший дорогу американской и французской революциям, опиравшимся на la volonte generate, которая по своей сути в силу общего разума, опосредующего ее, заключала в себе понятие личности и меньшинства. Развитая в метафизической абстракции Руссо, эта философия превратилась в философское обоснование диктатуры Робеспьера, политика которого опиралась как на выражение общей воли, так и на оправдание якобинского террора, направленного против тех, кто стоял на пути осуществления la volonte generate.
Назад | |
Введение 3
1.1. Понятие формы (источники) права 6
1.2. Виды форм права 12
2.1. Понятие и общая характеристика правового обычая 18
2.2. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах
Современности 23
Заключение 30
Введение
Тема данной курсовой работы посвящена проблеме правового обычая. Исследованию правового обычая в различных правовых системах современного мира в отечественной и зарубежной юридической литературе уделяется определенное внимание. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, научные издания в виде книг, учебников и учебных пособий по сравнительному правоведению, где затрагивается вопрос о правовом обычае как источнике права. Поэтому данная тема относится к области теории государства и права. Теоретической базой служили работы таких авторов как Р. Давид (1996), Е.Н. Трубецкой (1998), Г.В. Мальцев (2006), М.Н. Марченко (2001) и пр. Правовой обычай рассматривается исследователями с позиций сравнительного правоведения. Прежде чем говорить о правовом обычае как таковом, необходимо обратиться к проблеме форм (источников) права, рассмотреть понятие формы права и его виды.
Внимание к данной тематике в юридической литературе обуславливается стремлением понять, какая роль принадлежит обычаю как источнику права в различных правовых системах. Юристы в теории по-разному относятся к обычаю. Французские юристы видят в правовом обычае устаревший источник права, а основным источником права является закон. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана. Различия, существующие в теории, на практике не имеют последствий. На деле закон является исключительным источником права. Но при этом, как считает Р. Давид, обычаю придается большее значение, чем это можно себе представить на первый взгляд. 1 Обычай не входит в мусульманское право. Но это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Некоторые отношения и разногласия могут регулироваться и без вмешательства права, т. е. с помощью обычая. В индусском праве, или право индусской общины, обычаю принадлежит основная роль. Поэтому позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует индуизм как религиозная доктрина. Все это и обусловило актуальность данной работы.
Предметом исследования правовой обычай как один из источников права.
Цель написания данной курсовой работы - исследовать понятие и признаки правового обычая, раскрыть его сущность, проанализировать различные мнения о месте и роли правового обычая как источника права в различных правовых семьях и охарактеризовать особенности различных видов правового обычая.
Исходя из поставленной цели, необходимо решить следующие задачи:
1) исследовать само понятие формы (источника) права, выявить современное
Понимание этого термина; рассмотреть соотношение этого термина с другими понятиями;
2) рассмотреть понятие «правовой обычай»;
3) выявить признаки правового обычая, раскрыть их содержание;
4) определить роль правового обычая в современном правовом мире;
5) подвести итог проделанной работе.
При написании курсовой работы использовались такие методы, как анализ (разделив правовой обычай на составляющие, более подробно изучили каждый его элемент), синтез (посредством объединения признаков правового обычая выделили общую его характеристику), функциональный подход (определили формы воздействия и влияния правового обычая на развитие государства и общества), формально-юридический метод (исследовали внутреннее строение правового обычая, произвели анализ его особенностей), системный подход (рассмотрели категорию правового обычая как систему, состоящую из взаимосвязанных элементов).
При написании курсовой работы обращались к научным работам, к журналам и учебным пособиям.
В теории государства и права правовой обычай рассматривается как один из видов форм (источников) права. Одновременно в юридической литературе вопрос о правовом обычае изучен хорошо, многие исследователи в основном сходятся во мнении, но существуют и оригинальные труды. Многие исследователи внесли свой вклад в изучение проблемы правового обычая, выявили его свойства и признаки, освятили его роль в правовой системе. На данную тему рассуждали И. Кант, Г. Гегель, Ш. Монтесье, К. Маркс, Ф. Энгельс, Давид Р., Жоффре-Спинози К., Бержель Ж.-Л. Соотечественники Трубецкой Е.Н., Байтин М.И , Иоффе О.С., М.Н. Марченко, Керимов Д.А., Мальцев Г.В., Нерсесянц В.С, и многие другие.
Данная работа состоит из введения, двух глав и заключения.
Глава 1. Формы (источники) права
1.1. Понятие формы (источники) права
С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали и привлекают к себе повышенное внимание юристов-теоретиков и практиков. Этот интерес к данной проблеме имеет свое объяснение, так как источники права имеют не только академическую, фундаментальную, но и прикладную, практическую значимость.
Понятие «источник права» существует много веков. Его толкуют и применяют столетиями правоведы многих стран. Если исходить из общераспространенного значения термина "источник", то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. 2
Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Для обозначения этого явления в юридической литературе используется как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Вопросы, связанные с формами и источниками права являются, по мнению М.Н. Марченко «отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права». 3 Структуры и содержание источников права, их соотношение с формами права, классификация источников права, вопросы юридической природы различных источников права и другие проблемы, связанные с понятием источники права, играют особую роль для правовой теории и практики. От того, какой смысл вкладывается в понятие и содержание «источник права», «форма права» в различных правовых системах, зависит успешность и результат их сравнительного исследования.
В разных правовых системах и правовых семьях не существует полного совпадения позиций и представлений об источниках и формах права. Этот факт объясняется тем, что эти позиции и представления формируются в разных географических, национальных, исторических, культурных и других условиях. Представления об источниках и формах права изменяются, развиваются и совершенствуются в процессе исторического развития государства. Известно, что некоторые из источников права, например, правовой обычай и представления о нем сохранились в правовых системах с древнейших времен и по сей день, а другие исчезли. Некоторые, такие как сочинения римских юристов, утратили свою практическую значимость, но имеют историческую ценность. Формы (источники) права зависят не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем, среди которых выделяют правовые системы Великобритании, Австралии, Японии, романо-германскую правовую систему, а также российское право. В правовых системах одних стран ведущее положение занимают акты высших органов государственной власти, в других - акты органов управления, в третьих - «судебное», или «общее» право.
Рассмотрение форм и источников права могло бы происходить с позиций позитивного и естественного права. Но, как замечает М.Н. Марченко, существуют две причины, вследствие которых данный подход к решению вопроса о понятии формы и его соотношения с понятием источника права нерационален. Во-первых , данные теории позитивного и естественного права в настоящее время в России и зарубежных странах остаются распространенными и признаваемыми юристами, но, тем не менее, не являются общепризнанными. Во-вторых , при рассмотрении конкретных форм и источников права необходимо вначале обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных правовых семей и систем. 4
Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой общего понятия формы права, которое было бы применимо в пределах любой правовой системы и правовой семьи, необходимо исходить из выработанных правовой теорией и многократно подтверждённых юридической практикой постулатов.
Необходимо иметь в виду, что форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна. Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, отражая в себе и широко используя признаки и черты, присущие ей не только как юридической, но в определённом смысле философской категории.
Кроме того, каждая форма права, помимо философского аспекта, имеет также социологический аспект , отражает в себе те или иные, сложившиеся в данном обществе социальные реалии. Каждой из них присущ одновременно также определённый, формально-юридический, «филологический» и ряд других аспектов. Формально-юридический и «филологический» аспекты могут проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения той или иной формы права.
Следует исходить из того, что форма права , также как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержания.
В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что она, будучи в методологическом плане неразрывно связанной, «производной» от «формы» как философской категории, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парной категории по отношению к «содержанию». Форма права и его содержание, как считает исследователи в области теории права, выступают как две различных плоскости, два разных среза одного и того же явления, именуемого правом. Форма права и его содержание как парные категории могут переходить друг в друга, т. е. одна и та же форма права по отношению к одним явлениям правового характера может выступать в качестве содержания, а к другим в качестве формы. Например, любой институт права по отношению к совокупности формирующих его норм является формой права, с одной стороны, а, с другой стороны по отношению к соответствующей отрасли права выступает в виде одного из элементов их «структурного» содержания.
Форма права является постоянно развивающимся, динамичным явлением. Изменения, происходящие в экономике, политике, социальной и других сферах жизни общества и государства, оказывают прямое воздействие на сущность и содержание права, и косвенное на форму права. Содержания права при этом изменяется более динамично, чем форма права. Для того, чтобы не было противоречий между формой права и его содержанием, является необходимым приводить их в соответствие.
Необходимо отметить, что процесс взаимосвязи формы права и содержания права является взаимным. Это значит, что содержание, формирующееся под влиянием политической, экономической и иной среды, активно влияет на форму права, но и форма права оказывает обратное активное воздействие на содержание права. Форма права организует систему правил поведения, составляющих содержание права, создавая тем самым условия для стабилизации, закрепления, совершенствования и развития содержания права.
Итак, под формой права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. 5
Обратимся к вопросу, как понятие источника права соотносится с понятием формы права. Как следует из юридической литературы, учёные одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами». Существует два подхода к решению вопроса о соотношении «формы права» и «источника права». Суть первого варианта решения этого вопроса заключается в полном отождествлении источника права с формой права. Суть второго подхода к решению проблемы заключается в том, что эти понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом. «Форма права» при этом показывает, как выражено и организовано внешне содержание права, а «источник права» характеризует истоки формирования права. Совпадение формы и источника права возможно, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Форма права при этом указывает на то, как организовано вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник права на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. 6 При рассмотрении первичных источников права совпадения источников права с формами права не может быль, так считает исследователь.
Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах, а именно, с этимологической, географической, социальной, политической, культурологической и материалистической сторон.
Во-первых , с этимологической стороны , с точки зрения общепринятого представления об источнике его понятии и содержании как таковом источник понимается как то, из чего берётся, черпается что-либо; то, что даёт начало чему-либо, служит основой для чего-либо, например письменный памятник, документ, позиция, исходное место. Все это служит основой для развития научной идеи.
Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное на процесс правотворчества и, соответственно, на само право. Это своего рода естественный источник права . В связи с этим акцентировалось внимание на том, что естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование.
В-третьих,с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредственно, - и на само право. Этот источник права можно называть, исходя из его природы и назначения, социальным источникам права.
В-четвёртых, с материальной, точнее экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования, наряду с другими факторами, определённое влияние. Исходя из природы и характера данного источника права, его обычно называют материальным источником права.
Также источник права рассматривается в философском плане (философский источник ) и формально-юридическом плане.
С философской точки зрения при рассмотрении источника права обращается внимание на то, какие философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права: либеральные, консервативные, демократические и пр.
В настоящее время наиболее распространенным в юридической литературе является «формально-юридическое» представление об источниках права. При этом внимание исследователей концентрируется на средствах и способах внутренней организации правовой материи и на формах ее выражения. Формально-юридические источники права выступают в виде законов, декретов статутов и других нормативно-правовых актов.
Необходимо также отметить иерархический характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей. Это проявляется в том, что источники права подразделяются на первичные (материальные, социальные) и вторичные (формально-юридические). Первые обусловливают существование вторых. Между отдельно взятыми материальными, социальными и другими первичными источниками права и вторичными источниками права существует «субординационный» характер отношений.
Итак, ссылаясь на данные отечественной и зарубежной юридической литературы, «независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием». 7
1.2. Виды форм права
Под формой права подразумеваются определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимается структура права, система элементов: нормативные предписания, институты, отрасли, отрасли. Под внешней формой права подразумевается объектированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.
В юридической литературе часто дискутируется вопрос о формах права, в частности, вопрос о норме как о форме или содержании права, о подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости такого деления, и др. Трубецкой Е.Н. (1998) рассматривал в качестве двух основных форм права: позитивное право и естественное право. 8 Другие авторы, как, например, Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. (1961), высказывали мнение о том, что в качестве формы выражения права выступает юридическая норма. При этом они поясняли, что юридическая норма проявляется как внутренняя форма права, сообщающая ему общеобязательность. В качестве внешней формы права выступают нормативные акты государства. 9 Точка зрения о норме как внутренней форме права высказывалась еще в 60-е годы. В последующие годы она подвергалась критике. Высказывалось мнение, согласно которому норма права может рассматриваться лишь в качестве формы «заложенного» в нее правила поведения, требуемого от юридических и физических лиц. 10
В юридической литературе различают следующие виды форм права: нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой обычай, правовой прецедент.
Нормативно-правовой акт это исходящий от компетентного органа государства акт-документ, содержащий нормы права. На сегодняшний день нормативно-правовой акт является наиболее распространенным источником права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие. Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативно-правовые акты, являются соответствующие правотворческие органы государства. Нормативно-правовой акт обладает следующими характерными чертами:
Исходит от государства, т. е. выражает государственную волю общества;
Его содержание составляют типичные нормативные предписания, которые обладают определенной юридической силой, т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
Существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, содержит четкие положения о том, на какую территорию и на какой круг лиц распространяется действие этого акта;
Издается компетентными государственными органами;
Имеет государственно-властный характер;
Является частью строгой иерархии и системы права.
В современных условиях нормативный правовой акт является распространенным способом доведения содержания правовых норм до сведения всего населения данной страны. Он имеет ряд преимуществ:
1. Может быть издан оперативно и в любой своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.
2. Определенным образом систематизирован, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации.
3. Позволяет точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику и не допускать произвольного толкования.
4. Нормативные акты поддерживаются государством, им охраняются. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона.
11
Современные нормативно-правовые акты это порождение романо-германской правовой семьи.
В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Его отличие от других договоров состоит в том, что он содержит норму права правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Для его реализации необходимы: согласная воля двух или нескольких лиц; взаимное познание этой воли; возможность содержания воли. Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава, например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций. Таким образом, нормативно-правовой договор это совместный акт-документ, содержащий нормы права, являющийся результатом добровольного, взаимосогласованного волеизъявления правотворческих органов, или субъектов правотворчества. Другими словами, нормативно-правовой договор является добровольным соглашением двух или более сторон, содержащим нормы права.
Исходя из данного понимания нормативно-правового договора можно выделить следующие черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:
Общий взаимный интерес сторон;
Равенство сторон;
Добровольность заключения;
Возмездность;
Взаимная ответственность сторон за неисполнение или за ненадлежащее исполнение условий договора;
Правовое обеспечение.
Нормативно-правовые договоры бывают внутригосударственными и международными.
Правовой обычай это санкционированный государством обычай, приобретающий в силу этого общеобязательное значение. Санкционирование того или иного обычая государством означает признание им определенного обычая в качестве общеобязательного правила поведения, адресованного соответствующим субъектам права. Основанием для санкционирования государством обычаев является соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам и интересам государства. Санкционирование государством обычая обуславливает приобретение им таких признаков как общеобязательность, охрана государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права непосредственно установленных государством. Правовые обычаи возникли давно. Еще в Древнем Риме (V в. до н.э.) существовали законы XII . Таблиц или Законы Драконта в Афинах (VII в. до н. э.). Один из путей возникновения права это появление так называемого обычного права, в основе которого находится правовой обычай. 12
Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:
Продолжительность существования;
Устный характер;
Формальная определенность;
Локальный характер;
Санкционированность государством
Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится.
Таким образом, обычай это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.
В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический (правовой) прецедент . Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Юридический прецедент древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века.
Юридический (правовой) прецедент это решение государственного органа (судебного, административного) по конкретному юридическому делу, которое является общеобязательным примером решения последующих аналогичных дел. Различают следующие виды правовых прецедентов: судебный и административный. Различие этих прецедентов связано с существованием в государстве судебных и административных органов. Правовой прецедент как источник права возник и сформировался в Англии. Во многих современных государствах судебный прецедент занимает значительное место среди источников права. К числу таких государств относятся Великобритания, США, Канада, Австралия.
Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.
Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:
Существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;
Эффективно действующая иерархическая судебная власть;
Нормативность его содержания;
Признание со стороны государства.
Глава 2. Правовой обычай как особая форма права
2.1. Понятие и общая характеристика правового обычая
Наиболее древней и первой формой права является правовой обычай, который представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.
Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.
Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай “кровной мести” - принцип талиона-“зуб за зуб”, “око за око”. В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай-вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред, поэтому он был запрещен в царской России и в других странах мира.
В годы Советской власти правовые обычаи были заменены системой писаного права - нормативно-правовыми актами. В последнее время снова появляется интерес к этой форме права, которая, по сути, связана с природными правами человека и обусловлена системами местного самоуправления.
Подход к понятиям “обычай” и “обычное право в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Так, русский историк и правовед В. М. Хвостов в 1908 г. писал, что необходимо рассматривать в качестве обычая юридическую норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении ее на практике. Другими словами, по В. М. Хвостову, обычай суть юридическая норма, подкрепленная давностью применения. 13
Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.
Правовому обычаю присуще следующие характерные черты, которые отличают его от других источников права:
Продолжительность существования: Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество развивается, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности.
Устный характер: Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме.
Формальная определенность : Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение.
Локальный характер : Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией, например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права.
Санкционированность государством : Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.
Итак, правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечают его интересам. Санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения.
Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.
При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т. е. норм поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай освящает всякие государственные установления . Обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов. Данную точку зрения разделяют не только западные, но и отечественные авторы.
М.Н. Марченко (2001) в учебном пособии «Правовые системы современного мира» касается вопроса об обычаях как источниках права в различных правовых семьях, обращает внимание на то, что обычай создается самим обществом в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, и является стихийным, нерегулируемым процессом. 14 Закон создается в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов, и его принятие является упорядоченным и целенаправленным законом. Когда обычай приобретает юридический характер, он не должен противоречить закону.
Существуют различные точки зрения на роль и место обычая как источника права. В зарубежной юридической литературе, например Рене Давид (1996), описываются два взгляда на данную проблему: концепция социологической школы и концепция позитивистской школы. Согласно концепции социологического плана обычаю отводится преобладающая роль. Обычай является основой права. Он определяет способы применения права. Позитивистская школа сводит роль обычая на нет. Он играет лишь самую малую роль в праве. Р. Давид считает, что недостатком позитивистской позиции является отсутствие чувства реализма. По его мнению, обычай не является основным элементом права, но вместе с тем нельзя недооценивать его роль по отношению к законодательству. «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай». 15 Далее автор замечает, что обычай сам по себе значения не имеет. Он важен для нахождения справедливого решения. Юрист не должен автоматически применять обычаи, а критически относится к ним.
В юридической литературе различают следующие разновидности обычаев в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.
Secundum legem. Обычаи, которые выступают в «дополнение к закону». Их функция состоит в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для интерпретации и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. Р. Давид отмечает, что в ряде случаев закон для понимания нуждается «в дополнении обычаем». Обычаи данного типа нередко закрепляются в национальном законодательстве. При этом обычай рассматривается как «вспомогательный или как дополнительный источник права».
Сonsuetudo praeter legem . Обычаи, которые действуют «кроме закона». Такого рода обычаи рассматриваются как самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам права. При этом они не являются несовместимыми с действующим законодательством. С помощью этих обычаев регулируются те общественные отношения, которые не могут быть урегулированы законодательством.
Consuetudo adversus legem. Обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона». Роль этого обычая, по мнению Р. Давида очень ограничена. «Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти». 16
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений
2.2. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности
В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями, сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах как Великобритания роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.
Обычай играл важную роль в эволюции романо-германской системы , считал Р. Давид в своей книге «Основные правовые системы современности». Римское право, ставшее основой правовых систем континентальной Европы, изначально представляло собой ни что иное, как закрепленные в письменном виде обычаи латинских племен и исходно носило обычный характер. В средневековой Европе местные обычаи, менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти, и, на которые трудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германской правовой семьи в XIII веке тормозили развитие торговли и экономических отношений. Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальными нормами римского права, которые признавались абсолютным о6paзцом нормотворчества. Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, если получали распространение в более или менее широкой географической области. Так, например, в XIII веке в Германии распространение римского права задержалось из-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставаться действенным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительное время.
В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям. С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права.
Но вопрос о месте и роли обычая как источника романо-германского права довольно сложный и противоречивый. 17 Это проявляется в том, что продолжают существовать два взаимно исключающие друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права: социологическая концепция и позитивистская теория, о которых говорилось выше.
В различных странах континентальной Европы обычаю отводится различная по значимости роль. Так, например, в Испании обычай играет важную практическую роль. В Каталонии (провинция Испании) обычное право сформировано на базе местных обычаев и заменяет собой «национальное гражданское право», и рассматривается в связи с этим как фактически первичный источник права. Во Франции роль обычая в теоретическом и практическом плане считается незначительной. В нем видят «устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона». 18 В Германии обычное право имеет ограниченное влияние и обычаи в правовой системе Германии почти исчезающий источник немецкого права.
Итак, в одних странах романо-германского права обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права, в других таковыми не являются. Более оправданно было бы говорить об обычаях как об источниках романо-германского права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.
Обычай используется как третий источник английского права наряду с судебной практикой и законом, но его значение второстепенно по отношению к другим источникам. Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось общее право «чистейшая фикция», как пишет Рене Давид. В Англии обычное право существовало и применялось до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода, основанного на обычае.
В настоящее время обычай имеет ограниченное значение в английском праве. В современном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи. Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой.
Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно. Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Англия в конституционном плане абсолютная монархия. Министры слуги королевы, которые могут быть отозваны по желанию Ее Величества и т.д. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев. Общественная жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные. То же и в области уголовного права. Вопрос о привлечении присяжных решается теоретически судьей по его усмотрению. Но обычай предписывает участие присяжных в определенных делах.
Особенности развития
американского права
таковы, что говорить о серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно объяснить относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев. В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной. В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений. Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.
Доктрина никогда не рассматривала обычаи как источник
мусульманского права.
Любое другое отношение к обычаю повредило бы главной черте мусульманского права единообразию для любой общины верующих. Однако реальное положение вещей несколько иное. Одним из важнейших источников мусульманского права является Сунна, представляющая собой ничто иное, как сборник обычаев, связанных с пророком. Эль-Бокхари и Мослем два крупнейших учителя ислама в IX веке проделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеют отношение к Мухаммеду. Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права, можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов, предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическую позицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным.
В индусском праве
обычай имеет очень большое значение. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила. Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе, так как индусское право это право общины, которое в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует индуизм. Таким образом, религиозные предписания играют роль, которая принадлежит праву в других типах общества. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором доминирует религиозная доктрина индуизм.
В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права.
В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение
в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании
.
В развитых государствах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: во Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.
Заключение
В заключении подведем итог проделанной работе.
Понятие «источник права» подразумевает под собой истоки формирования права, систему факторов, которые предопределяют содержание и формы выражения права. В теории государства и права различают следующие виды правовых источников:
1) материальные источники права данная группа источников заложена в системе объективных потребностей общественного развития;
2) идеальные источники права состоят в осознании законодателем всех общественных потребностей с учетом многих факторов, под влиянием многих юридически значимых обстоятельств;
3) юридические источники права это результат осознания общественных потребностей, получивший закрепление в юридических (правовых) актах.
Кроме приведенной выше классификации, следует также отметить, что юридические источники права могут быть объективными и субъективными, а также главными и второстепенными (дополнительными). Основными юридическими источниками, в частности, являются Конституция, законы и иные нормативные акты, а в качестве второстепенного источника права используется судебная практика.
Правовой обычай представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.
Различные правовые системы современности отводят вполне определенную роль правовому обычаю как источнику права.
Закон в ряде случаев нуждается для своего понимания в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также порой нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Например, нельзя не прибегая к обычаю объяснить ошибочность поведения определенного лица или определить моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства, или является ли тот или иной знак подписью и пр.
Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью.
Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только то место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако нередко закон опирается на обычай или возникает на его основе.
Как следует из сказанного выше, роль правового обычая как источника права в различных правовых системах современности, а именно романо-германской, англо-американской, мусульманской и индусской имеет различные тенденции. В целом можно сказать, что в правовых системах Континентальной Европы, а также в Российской Федерации правовой обычай имеет довольно ограниченное применение по сравнению с другими источниками права как, например, закон.
Но любой правовой обычай характеризуется такими признаками как:
1) формируется постепенно и требуется время, для того, чтобы он вступил в силу;
2) передается из поколения в поколение в устной форме и сохраняется в сознании народа;
3) требуется определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется или круг лиц, на который он распространяется;
4) санкционированность государством с целью придания ему юридической силы, иными словами законности.
Очевидно, что в национальных правовых системах обычай вряд ли может рассматриваться как источник права равный по значимости с закону. В настоящее время, как считают исследователи данной проблематики, в этом нет необходимости. Но, тем не менее, правовой обычай продолжает свое существование, играя разную по степени важности роль в различных правовых системах.
Библиографический список
1. Алексеев С.С. Общая теория права / С.С. Алексеев. М. : Юрид. лит. 1982. 360 с.
2. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) / М.И. Байтин. Саратов: СГАП, 2001. - 416 с.
3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Ж.-Л. Бержель. Изд-во: NotaBene , 2000. 576 с.
4. Гурова Т.В. Источники российского права / Т.В. Гурова. Саратов, 1998. 27 с.
5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. М.: Междунар. Отношения, 1996. 400 с.
6. Ильин И. А. Теория права и государства / Издание 2-е, дополненное, под
Ред. В. А. Томсинова. М. : Зерцало, 2008. 550 с.
7. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права / О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский. М. : Госюриздат, 1961. 380 с.
8. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права / Д.А. Керимов. М. : Аванта+, 2001. - 560 с.
9. Мальцев Г.В. Социальные основания права / Г.В. Мальцев. М. : Норма, 2007. 800 с.
10. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие
/ М.Н. Марченко М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. 400 с.
11. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие/ М.Н. Марченко. М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. 760с.
12. Нерсесянц В.С. Философия права: учебник для вузов / В.С. Нерсесянц. М. : Издательская группа ИНФРА М НОРМА, 1997. 652 с.
13. Раянов Ф. М. Юриспруденция. Курс лекций / Ф.М. Раянов. М. : Право и государство, 2003. 304 с.
14. Стефанов Н. Теория и метод в общественных науках / Н. Стефанов. М. : Прогресс, 1967. 271 с.
15. Спиридонов Л. И. Теория государства и права / Л. И. Спиридонов. Изд-во: Проспектъ-Н, 2001. 298 с.
16. Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения / А.В. Поляков // Правоведение. - 2000. - № 2. С. 4 23.
17. Рябко А. И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права/ А. И. Рябко, О.Н. Василенко / / Философия права. 2000.- № 2. С. 61 64.
18. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права / Е.Н. Трубецкой. СПб. : Юрид. ин-т, 1998. 183 с.
19. Хвостов В.М. Система римского права / В.М. Хвостов. М. : Спарк, 1996, - 522 с.
20. Шебанов А.Ф. Форма советского права / А.Ф. Шебанов. М. : Юрид.
Лит., 1968. 216 с.
21. Юридическая энциклопедия / под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М. : Юристъ, 2001. 1272 с.
1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 93.
2 Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 1982, С. 184.
3 Марченко М.Н. Источники права. М., 2005, С. 3.
4 Там же. С.30
5 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67
6 Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 349 350.
7 Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 2001. С.138
8 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 51
9 Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С.131
10 Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С.31
11 Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 1982, С. 189.
12 Спиридонов Л.И. Теория государства и права М., 2001, С. 146.
13 Хвостов В.М. Система римского права, М., 1996, С. 32
14 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С.54.
15 Давид Р. , Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996, С. 95.
16 Там же
17 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001, С. 73.
18 Давид Р. , Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94.
Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.
При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.
В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право.
Однако не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают «некорректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.
Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей История права: Англия и Россия: Сборник статей. - М., 1990. - С. 211..
Но несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а, следовательно, и общему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.
Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.
Первое - в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.
В США, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.
Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им «вписывается» в английскую правовую систему. Иногда это происходит в форме законодательных актов (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, включая его таким образом в действующую правовую систему.
Второе обстоятельство - далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования Диаканов, В.В. Учебное пособие по теории государства и права // http://allpravo.ru..
Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Не смотря на очевидность этого вопрос состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями, а какие «не тяготеют» к праву и не могут признаваться таковыми?
Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит от многих факторов и, прежде всего, оттого, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.
Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только от государства, и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социологического видения», в гораздо более широком плане, а именно - в виде совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу необходимости поддержания общественного порядка Бобылев, А.И. Указанная работа. С. 17-18..
Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как с дозволения (санкционирования) государства.
Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного английского философа Джона Остина (1770-1859) о том, что «право - это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе». Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами.
Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, берется более широкое, «социологическое» (по сути - естественно-правовое) представление о праве.
При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая «выводится» при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством («одобряет» или «не одобряет», санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий.
Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.
С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». При этом «разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.
Что же касается требования «существовать с незапамятных времен», то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времен».
Помимо названных характеристик - требований и условий - обычай как источник права, то есть как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.
По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай, - это требование, чтобы он являлся результатом функционирования того или иного национального института и действовал в рамках процедур, свойственных всей национальной жизни. Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего права.
На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от других установившихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований (канонов).
Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай:
- 1. в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу «не прерывался в законном порядке»;
- 2. применялся только «мирно, открыто и правильно»;
- 3. был вполне определенным по своей сути и содержанию;
- 4. органически «вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями;
- 5. должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия;
- 6. должен органически сочетаться с существующими нормами права и «не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом»;
- 7. должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай.
Во всех случаях, когда основные требования - условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, у локальных обычаев всегда есть полный шанс - по мнению специалистов в области общего и обычного права - рассматриваться судами в качестве составных частей права. Более того - иметь определенное преимущество как «древние», ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.
Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение на основании правил поведения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли в правовом развитии общества.
Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.
Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданного этой властью.
Происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаем ость от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.
Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же целей.
О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая.
При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.
Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и по сегодняшний день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как «системой общих обычаев», из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение.
Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев, которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене.
Разумеется, говоря о юридической силе, а, следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом -залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.
Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями, а также с «политическими установлениями», которые нередко именуют «конституционными установлениями, обыкновениями или «конвенциями».
Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть.
В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях - Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия. Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества.
По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился. Но несмотря на то, что в настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычных стран, их роль не следует недооценивать.