Основные проблемы соглашения о выборе права, применимого к международному коммерческому договору (Стригунова Д.П.). Применимое право в договоре Соглашение о выборе применимого права характеристика
Исходным принципом российского законодательства в отношении определения права, подлежащего применению к договорам, является принцип автономии воли сторон, т. е. допускается свободный выбор закона любого государства по соглашению участников договора. Автономия воли сторон – это возможность для сторон установить по своему усмотрению содержание договора, его условия в пределах, установленных правом. Эта возможность распространяется и на выбор применимого права, если договор осложнен иностранным элементом. В последнем случае автономия воли сторон выступает в качестве формулы прикрепления, которая занимает главенствующие позиции в договорных обязательствах. Автономия воли сторон как способ выбора права компетентна регулировать договорные обязательства, закрепленные во всех международных договорах, касающихся данного вопроса. Принцип автономии воли сторон широко применяется в международной практике. Это обусловлено тем, что в рамках договора невозможно предусмотреть все те возможные ситуации, которые будут иметь место при его исполнении. В ст. 1210 Гражданского кодекса РФ не только закреплен принцип автономии воли сторон в качестве основного способа выбора права, компетентного регулировать договорные обязательства, но и установлены правила его применения. Таким образом, соглашение сторон о применимом праве возможно в двух вариантах: оговорка о применимом праве, включенная в текст самого договора; отдельное соглашение о применимом праве. Пределы выражения автономии воли сторон: 1) пространственный предел: стороны могут выбрать в качестве применимого права право любого государства, лишь немногие государства ограничивают право выбора кругом государств, с которыми сделка имеет фактическую связь, например США; 2) временные: связаны с периодом, когда стороны могут выбрать право. Стороны могут выбрать право при заключении договора или в последующем. В последующем можно понимать как в любое время после заключения договора, в том числе и при обращении в суд в случае возникновения спора: такой выбор имеет обратную силу и считается действительным в момент заключения договора; при этом не должны ущемляться права третьих лиц; 3) пределы, связанные с содержанием обязательств. Основные ограничения автономии воли сторон обусловлены содержанием договорных обязательств. Прежде всего такое ограничение связано с содержанием обязательственного статута, т. е. с тем, на какой круг вопросов распространяется избранное сторонами право. Последнее ограничение возникает при выборе права иностранного государства. Такое ограничение связано с общепринятым институтом международного частного права – «оговоркой о публичном порядке», в частности, Гражданский кодекс предусмотрел специальное ограничение – автономия воли сторон договора с помощью оговорки о публичном порядке. Избранное сторонами право ограничивается обязательным применением императивных норм права другого государства, с которым договор реально связан. Реально в данном случае означает преимущественно. Статья 1210. Выбор права сторонами договора 1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. 2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. 3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. 4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. 5. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. Стороны могут прямо, четко и ясно выразить свою волю относительно права, применимого к их отношениям, в самом договоре, отдельном документе или документах или уже в процессе рассмотрения спора в суде или арбитраже, что фиксируется в протоколе заседания <*>. Что касается протокола заседания арбитража, то, подписанный арбитрами, он становится объективной фиксацией воли сторон относительно их выбора применимого права. Таким образом, достижение сторонами во время процесса соглашения о применимом праве также является прямо выраженной волей сторон. Суд или арбитраж должны тщательно и всесторонне изучить и проанализировать все обстоятельства, сопутствующие заключению и исполнению договора, – переговоры, переписку, место и время подготовки, подписания и исполнения договора, валюту договора и валюту платежа; а также его условия для того, чтобы сделать обоснованный вывод о возможном намерении сторон о применимом праве. Существенную помощь в этом могут оказать, в частности, включаемые в договор ссылки на конкретные статьи или акты соответствующей страны, использование терминов и институтов определенной правовой системы и др. Сложность этого пути определения применимого права заключается в том, что вряд ли могут быть выработаны единые рекомендации, годные для различных ситуаций, – каждая достаточно уникальна и требует индивидуального подхода. 3. Пункт 3 комментируемой статьи подчеркивает обратную силу соглашения сторон о применимом праве, если оно сделано после заключения договора. Такая законодательная норма исключает возможные споры и неясности относительно применимого права, которое должно применяться к договору до момента заключения соответствующего соглашения. Законодатель устанавливает определенные ограничения для сторон при выборе права к договору, связанному только с одной страной. Выбор сторон не может отменить действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под императивными нормами должны пониматься все императивные нормы правовой системы, а не только те императивные нормы, о которых речь идет в ст. 1192 ГК.
1. Правом, подлежащим применению к договору в соответствии определяются, в частности:
1) толкование договора;
2) права и обязанности сторон договора;
3) исполнение договора;
4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
5) прекращение договора;
6) последствия недействительности договора.
2. Право, подлежащее применению к договору (применимое право), может определяться, соглашением сторон, а также коллизионными нормами. Прежде всего к вопросам, регулируемым применимым к договору правом, отнесена природа договора («толкование договора»). Действительно, разрешение спора по существу невозможно без определения того, к какому виду договоров относится соглашение сторон и что является его целью. Российское право ориентирует суд на установление волеизъявления сторон, поскольку в соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.
Если применимое право определено, то суд может установить, какие правовые последствия стороны создали путем заключения договора, сравнив его с теми или иными институтами договорного права применимой национальной правовой системы. Этим же правом должны определяться и критерии толкования договора: теория «воли», теория «волеизъявления» или иная.
3. К сфере действия права, применимого к договору, следует отнести также исковую давность в правоотношениях, вытекающих из договора. Как уже отмечалось, перечень вопросов, отнесенных к обязательственному статуту сделки комментируемой статьей, не является закрытым. С учетом положений ст. 1208 ГК РФ, в силу которой исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению, следует считать, что обязательственный статут включает в себя вопросы исковой давности.
(тип коллизионной привязки)
1. Личный закон физического лица. Оно существует в двух формах:
· закон гражданства
· закон места жительства (закон домицилия)
Данная коллизионная привязка означает, что применяется либо закон гражданства, либо закон места жительства. Личный закон ФЛ определяет право- и дееспособность, а также некоторые личные права в частности право на имя. Также личный закон применяется при ограничении, лишении дееспособности.
Личный закон юридического лица.
Личным законом юридического лица определяется его правоспособность, организационно-правовая форма, требования к фирменному наименованию и т.д. Для юридического лица личный закон по ГК РФ определяется по месту регистрации, хотя это не единственный критерий определения личного закона юридического лица.
3. Закон нахождения вещи .
Одна из первых формул прикрепления. Раньше этот закон применятся только к недвижимости. Сейчас он распространяется и на движимые вещи. Законом определения место нахождения вещи определяется, во-первых, оборотоспособность вещи, возникновение, содержание, защита право собственности и т.д.
Исключения:
· правовое положение вещей включенных в реестр определяется правом страны, где вещь внесена в реестр
· относительно вещей, находящихся в пути применяется либо закон место отправления, либо закон место назначения
· если действие необходимо для назначения вещного права совершены на территории одного государства, а затем вещь перемещена на территорию другого, то вещное право определяется по праву государства, где соответствующие действия были совершены
· имущество филиала иностранного ЮЛ, здесь применяется личный закон юридического лица
Закон автономии воли
Закон автономии воли означает применение воли того государства, которое избрали стороны правоотношения. Важно подчеркнуть, что они применяются к договорным обязательствам. Стороны могут избрать применимое право как к договору в целом, так и к отдельным его частям.
Закон совершения акта
Означает применение право того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (н: завещание, доверенность, заключение брака и т.д.). Этим закон определяется, как правило, форма акта, а вот способность к его совершению может определяться личным законом.
Закон страны продавца
Означает применение права того государства, к которому принадлежит продавец. Закон страны продавца в широком смысле означает применение права того государства, к которому принадлежит сторона договора чьё исполнение является решающим для договора.(к договору аренды будет применяться правило арендодателя, к договору перевозки право перевозчика)
Закон наиболее тесной связи
Означает применение права того государства, с которым правоотношение наиболее тесно связанно. В частности этот закон применяется для тех договоров, которые прямо не указанны в ГК РФ.
Закон суда
Это принцип международного права т.к. он применяется во всех государствах без исключения. Он означает применение процессуального права того государство, в котором рассматривается спор. Иными словами иностранное процессуальное право не когда не применяется.
Исходя из законодательства и судебно-арбитражной практики можно выделить следующие правила выбора применяемого права: (пределы автономии воли сторон):
1) соглашение о применимом праве может быть заключено до или после возникновения спора. Оно может быть включено в контракт как одно из его условий либо может содержаться в отдельном документе (соглашении). Выбор права осуществляется также путём ссылки на документ, содержащий условия о применимом праве. Соглашение о применимом праве может быть достигнуто в ходе арбитражного процесса (в том числе - когда это следует из поведения сторон). Например: ссылки сторон на право одного и того же гос-ва в исковом заявлении, отзыве на иск, встречном иске. Соглашение о применимом праве обладает независимостью от договора, контракта, (даже когда оно включено в текст контракта). Так, признание контракта недействительным не влечёт признания недействительным соглашения о применимом праве к контракту.
2) выбор сторонами контракта места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего права
3) стороны могут выбрать только объективное право (т.е. право существующего государства)
Если стороны ссылаются на акты несуществующего государства, то считается, что они не выбрали применимое национальное право.
Если стороны ссылаются:
· на документы, которые утратили юридическую силу, то данные акты действуют лишь как договорные условия,
· на международные конвенции, не вступившие в силу
· на проекты национальных законов
· на модельные законы
суд будет устанавливать применимое право в соответствии с коллизионной нормой.
4) стороны могут выбрать применимое право как для договора в целом, так и для его отдельных частей
Когда страны выбирают право для отдельных частей договора, данная ситуация именуется расщеплением договорного статута. При этом стороны обязаны конкретизировать, к какой части контракта применяется соответствующее национальное право. Например: права и обязанности сторон подчиняются праву одного государства, а ответственность определяется по праву другого государства. При этом стороны должны учитывать совместимость соответствующих правовых систем. В противном случае суд или арбитраж может признать недействительным соглашение о применимом праве в силу невозможности одновременного применения двух правовых систем.
5) Если стороны не изберут применимое национальное право, то суд или арбитраж, рассматривая спор, устанавливает применимое право исходя из коллизионных норм соответствующего государства. Согласно ст. 1211 ГК РФ к договору применяется право, наиболее тесно связанное с договором. Таким правом в договоре купли-продажи признаётся право страны-продавца, в договорах перевозки - право страны-перевозчика. К договору, заключённому на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право места проведения аукциона, конкурса либо право места нахождения биржи. К договорам строительного подряда применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные законом результаты.
6) поскольку Российская Федерация участвует в международных соглашениях, содержащих в том числе коллизионные нормы, то нормы таких соглашений должны применяться в приоритетном порядке перед правилами Гражданского кодекса
Существует практика заключения между российскими компаниями / физическими лицами договоров, в которых стороны договариваются о применении иностранного (например, английского) права. При этом, в таких договорах может вовсе не быть иностранного элемента (договор между двумя гражданами России, исполнение которого имеет место только в российской юрисдикции). То, что стороны так делают, это не плохо и не хорошо, это просто факт. Такая практика существует на сегодняшний день, и в обозримом будущем ничего не изменится. В некоторых случаях российским сторонам действительно более удобно английское право.
При этом, конечно, стороны также договариваются о том, что все их возможные споры будет разрешать либо арбитраж (LCIA), либо английский суд. Вместе с тем, оговорка о разрешении споров для целей настоящей заметки нам не интересна.
Интересен другой вопрос: является ли действительным с точки зрения российского правопорядка соглашение о выборе иностранного (английского) права в договоре между двумя российскими сторонами, в котором нет никакого иностранного элемента .
Существует два варианта ответа на этот вопрос.
Вариант № 1. Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого в договоре, в котором нет иностранного элемента, недействительно в силу следующих соображений.
(i) Формальный довод. Согласно ст.1210 ГК РФ стороны договора вправе выбрать любое право, которое будет применимо к их правам и обязанностям по договору. Однако ст. 1210 ГК РФ находится в разделе VI ГК РФ (Международное частное право), который, как можно сделать вывод из ст. 1186 ГК РФ, подлежит применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Следовательно, если гражданско-правовые отношения иностранным элементом не осложнены, то ст. 1210 ГК РФ не применима, и стороны не могут договориться о применении иностранного права.
(ii) Политико-правовой довод. Сравнительно недавно активно обсуждался вопрос «недобросовестной конкуренции юрисдикций». Некоторые представители российской судебной системы, если я правильно понял озвученные доводы, хотели бы, чтобы «наши», «чисто российские» споры разрешались в российских судах и по российскому праву, а не уходили «на сторону». С этой точки зрения, вполне в духе времени «запретить» российским компаниям и физическим лицами заключать между собой договоры по английскому праву.
До недавнего времени, опираясь, прежде всего, на формальный довод, я был убежден в правильности варианта № 1. Вместе с тем, недавно обсудив этот вопрос с коллегами из нескольких европейских юрисдикций, мне представляется более разумным и адекватным другой вариант ответа на вопрос о действительности соглашения о выборе применимого права в рассматриваемой ситуации.
Вариант № 2 . Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого действительно независимо от того, есть ли в гражданском правоотношении иностранный элемент
Именно такой подход, как я понимаю, применим на уровне ЕС. Так, в ст. 3(3) Rome I Regulation читаем: ‘Where all other elements relevant to the situation at the time of the choice are located in a country other than the country whose law has been chosen, the choice of the parties shall not prejudice the application of provisions of the law of that other country which cannot be derogated from by agreement ’.
Из указанного правила следует, что (i) соглашение о выборе иностранного права в договоре без иностранного элемента будет действительно; (ii) такой выбор не может отменять императивных норм (применение которых нельзя исключить соглашением сторон) той юрисдикции, к которой имеют отношение все элементы правоотношения (договора). На практике таких норм, применение которых нельзя исключить соглашением сторон, будет, как мне представляется, очень мало (вообще не будет в значительном количестве случаев).
Почему, на мой взгляд, следует признать действительными соглашения о выборе иностранного права в договоре между двумя российскими компаниями (физ. лицами):
(i) в большинстве случаев речь идет о частноправовых отношениях, в которых нет никакого публичного интереса. Если частные лица хотят заключить договор по английскому праву в России и здесь же его исполнить - не нужно им мешать. Это их частное дело;
(ii) подобного рода соглашения заключаются и будут заключаться независимо от того, будут ли российские суды признавать такие соглашения действительными. Запреты в этой сфере эффективными не будут. В российский суд такие соглашения почти никогда не попадают, а арбитраж и иностранные суды чаще всего готовы предоставить защиту «свободному волеизъявлению сторон договора» в части выбора применимого права.
(iii) основной принцип российского договорного права - свобода договора. Учитывая это обстоятельство, следует признать за сторонами право договориться о применении английского права к их отношениям. Для формалистов, которые будут ссылаться на невозможность применения ст. 1210 ГК РФ, можно предложить следующее решение - таким соглашение стороны выберут не применимое право по смыслу ст. 1210 ГК РФ, а инкорпорируют в свой договор нормы английского права в качестве договорных условий, которые будут применяться в части, непротиворечащей императивным нормам ГК РФ, применение которых нельзя исключить соглашением сторон.
P.S. В недавно вышедшей книге Symeon C. Symeonides ‘Codifying Choice of Law Around the World: An International comparative analysis ’ (Oxford University Press 2014) автор, рассуждая о принципе party autonomy в отношении выбора применимого права, указывает, что этот принцип знает определенные ограничения. Наиболее часто встречающееся ограничение - это «международность» договора (‘internationality’ of the contract). Последнее означает, что: ‘(1) party autonomy is allowed only in international or multistate contracts, namely contracts that have relevant contacts with more than one state; and (2) internationality cannot be created solely by the choice-of-law agreement’ .
(i) прямой запрет на выбор иностранного права (Украина, Вьетнам, Уругвай);
(ii) выбор иностранного права действителен, но применение императивных норм национального законодательства не может быть исключено соглашением сторон (Рим II, Албания, Болгария, Эстония, Германия, Южная Корея, Квебек, Сербия).
Российской право, по мнению автора указанной книги, придерживается второго подхода (со ссылкой на п. 5 ст. 1210 ГК РФ).
P.P.S. Приятно спустя 4 года после своего поста найти подтверждение позиции, в которую ты верил, в постановлении Пленума.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 09.07.2019 № 24 «О применении норм МЧП судами РФ» в пункте 31 прямо указал на то, что в силу пункта 5 стать 1210 ГК РФ стороны договора, в котором отсутствует иностранный элемент, могут выбрать в качестве применимого иностранное право и такой выбор будет действителен. Вместе с тем такой выбор не будет затрагивать действие всех (любых) императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. При этом Пленум предлагает довольно либеральный подход к вопросу о том, есть ли в договоре иностранный элемент. Так, иностранный элемент будет иметь место в следующих ситуациях:
(а) договор поручительства между двумя российскими организациями, если основное обязательство (исполнение которого обеспечивается) подчинено иностранному праву и основной должник - иностранная организация;
(б) договор субподряда на строительство объекта в России, если заказчиком по подчиненному иностранному праву договору субподряда выступает иностранная организация
Под применимым правом понимаются материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах национального законодательства, международно-правовых актах, международных обычаях, которые стороны по взаимному согласию избирают для разрешения спора по существу
Анализ действующего законодательства позволяет выделить основные признаки соглашения о применимом праве.
Во-первых, соглашение о применимом праве имеет особый предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору и иные элементы обязательственного статута, указанные в ст. 1215 ГК РФ. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные конфликты между сторонами.
Во-вторых, заключение соглашения о применимом праве является не обязанностью, а правом сторон. Хотя целесообразно условие о применимом праве относить к существенным условиям арбитражного соглашения.
В-третьих, заключая соглашение о применимом праве, стороны не преследуют цели непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они лишь стремятся полностью урегулировать свои права и обязанности по договору, а также иные элементы обязательственного статута договора, указанные в ст. 1215 ГК РФ.
В-четвертых, действующее законодательство содержит достаточно гибкие правила заключения соглашения о применимом праве. Например, в соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст. ст. 158 и 434 ГК РФ).
В-пятых, представляется, что положения ст. 1210 ГК РФ о праве сторон выбирать применимое право "в последующем" (п. 1) или "после заключения договора" (п. 3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре
В настоящее время существует три подхода к выбору применимого права, удовлетворяющего потребности участников международного коммерческого оборота.
Первый подход, так называемый международный подход, предполагает, что международный коммерческий арбитраж никак не связан с законодательством страны проведения арбитражного разбирательства, а осуществляется исключительно на основе процедуры, разработанной самими сторонами арбитражного разбирательства.
Второй подход заключается в том, что законодательство в месте проведения арбитражного разбирательства проводит различие между арбитражем международным и внутренним. Международный арбитраж, как правило, меньше связан с местом проведения арбитражного разбирательства, а поэтому законодатель может предусмотреть меньше оснований для судебного вмешательства и меньше императивных норм в законодательстве, регулирующем деятельность международного коммерческого арбитража.
Третий подход предполагает, что существует только единый закон, регулирующий деятельность как международного арбитража, так и внутреннего, но это не мешает проводить модернизацию законодательства к выгоде обоих механизмов разрешения споров.
Еще по теме Понятие, признаки и особенности выбора применимого права:
- Понятие ценных бумаг в науке российского гражданского права
- Особенности отраслей права в регулировании процессов управления персоналом