23 судебное правотворчество в уголовном процессе. Судебное правотворчество чередниченко сергей петрович
Судебную систему Российской Федерации в соответствии со ст. 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями) составляют федеральные суды, к которым относятся Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции, арбитражные суды и суды субъектов Российской Федерации, включающие в себя конституционные (уставные) суды субъектов федерации и мировых судей.
Акты судебных органов весьма разнообразны. Конституционный Суд РФ принимает решения в форме постановлений, заключений либо определений. Иные федеральные суды при рассмотрении дел в первой инстанции вправе выносить приговоры, решения и определения. Суды, пересматривающие дела в апелляционном, кассационном порядке и в порядке надзора, выносят постановления. Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ наделены также правом дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Все эти акты по своей природе являются правовыми. «Правовой акт - это письменный документ, принятый правомочным субъектом права (государственным органом, местным самоуправлением, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений». Особый интерес поэтому представляет вопрос о нормативности актов судебной власти.
Проблема судебного правотворчества для Российской Федерации не является новой, однако подходы к ней в последнее время изменились достаточно радикально. В отечественной теории права долгие годы превалировала точка зрения, согласно которой суды могли осуществлять лишь официальное толкование закона, не создавая новых норм, поскольку они не наделены действующим законодательством нормотворческой функцией и являются по своей природе органами правоприменительными, а создание норм согласно классическим канонам теории разделения властей, лежащей в основе государственного устройства РФ, остается прерогативой законодательных органов. Вместе с тем никто не отрицает права органов исполнительной власти издавать нормативные акты, несмотря на то, что это также противоречит данной теории.
Общеобязательным (нормативным) характером обладают и такие акты органов судебной власти, как решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежащие соблюдению всеми субъектами права. Все это подтверждает невозможность абсолютного разделения различных ветвей власти исходя из критерия нормотворчества. Более правильной, на наш взгляд, представляется точка зрения, высказанная Р. З. Лившицем: «Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат прежде всего правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Необходимо также заметить, что в действующем законодательстве отсутствуют нормы, запрещающие судебным органам принимать нормативные акты.
В последние годы многие российские ученые и практики заявляют о необходимости официального признания права судебных органов создавать нормы. Однако в большинстве работ, как правило, рассматриваются либо отдельно взятые аспекты данной проблемы (например, исследование деятельности конкретного судебного органа или значения судебной практики в отдельно взятой отрасли права), либо приводятся только факты нормотворческой деятельности судов без надлежащего теоретического обоснования. Вместе с тем, очевидно, что данный вопрос может быть урегулирован на законодательном уровне лишь в отношении судебной системы в целом, так как это связано с коренным изменением принципов, на которых строится судебная власть в РФ.
Конституционный Суд Российской Федерации
Особое значение решений Конституционного Суда РФ обусловлено, с одной стороны, его специфическими по сравнению с судами общей юрисдикции и арбитражными судами правомочиями, ограниченными решением исключительно вопросов права, а с другой - характером юридических последствий, определенных непосредственно в Конституции РФ, согласно которой акты или их отдельные положения, признанные судом неконституционными, утрачивают силу, а не соответствующие Конституции международные договоры не подлежат введению в действие и применению (ч. 6 ст. 125). Более того, признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции является, согласно ст. 87 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» , является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами. Прекращение действия нормативного акта, в свою очередь, влечет возникновение, изменение либо прекращение правоотношений для неопределенного круга лиц, т. е. вызывает последствия, аналогичные последствиям принятия закона или иного правового акта.
Суд, отменяя действие актов либо их отдельных положений, фактически осуществляет нормотворческую деятельность в рамках своих «негативных законодательных полномочий», установленных Конституцией. В силу положений ст. 6 и 79 Закона «О Конституционном Суде РФ» решения Суда обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений на всей территории страны. В соответствии со ст. 78 Закона постановления и заключения Конституционного Суда, как и иные нормативные акты, принимаемые органами государственной власти, подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях. Данное положение аналогично требованию, предъявляемому ч. 3 ст. 15 Конституции РФ к нормативным актам. Таким образом, заявления отдельных ученых о том, что постановления Конституционного Суда РФ являются исключительно интерпретационными актами (актами толкования) и, следовательно, не содержащими норм права , представляются не вполне убедительными, и, напротив, совершенно логичен вывод о том, что решения Суда, признающие те или иные положения правовых актов неконституционными, обладая всеми признаками нормативного акта, таковыми в действительности и являются.
Суды общей юрисдикции и арбитражные суды
Возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования споров, заложена в действующем законодательстве. Ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ гласит: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства”. Аналогичное положение содержит и в Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Из этого следует, что суд при отсутствии надлежащей нормы должен в основу решения положить правило, выведенное самим судом из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное, по мнению судьи, для регулирования спорного правоотношения. Чем же в действительности в подобных случаях руководствуется судья? Прежде всего, сложившейся судебной практикой или, точнее, правилами, которые применялись судами ранее при рассмотрении аналогичных дел. Лишь при отсутствии такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, позволяющее разрешить спор. Каково же юридическое значение данных правил?
Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании вышестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом низшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.
Требование о необходимости единообразия при рассмотрении дел судами нашло отражение и в Конституции РФ, согласно которой на Верховный Суд (ст. 126) и Высший Арбитражный Суд (ст. 127) возложены функции осуществления судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов и дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Такого рода разъяснения обычно оформляются как постановления пленумов. Данные разъяснения носят юридически обязательный характер, и суды в своей практике используют их наряду с законом в качестве оснований для принятия решений.
Вопрос нормативности постановлений уже давно обсуждается, но этим не исчерпывается проблема нормотворчества судебных органов. Только ли в постановлениях пленумов могут содержаться нормы права? Очевидно, нет. В частности, судам общей юрисдикции подведомствены дела о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих закону. Однако действие правовой нормы не может быть прекращено правоприменительным актом (решением суда). Следовательно, данные решения содержат в себе нормы права, в связи с чем, совершенно логично отнести их к категории источников права.
Рассматривая проблему судебного нормотворчества, следует обратить внимание и на такую категорию актов, как письма Высшего Арбитражного Суда РФ, вопросы юридической силы которых в литературе практически не исследовались. Вместе с тем такие письма, применяемые в арбитражной практике, представляют особый интерес. Условно можно все письма разделить на два вида. К первому относятся информационные письма, разъясняющие отдельные положения законодательства. По существу, они могли бы выступать лишь в качестве актов толкования, но на практике в некоторые из них включаются новые правила, не содержащиеся в разъясняемой норме.
К другому виду писем относятся письма с обзорами практики рассмотрения споров по отдельным категориям дел. В чем заключается цель, преследуемая Высшим Арбитражным Судом при издании таких писем? Очевидно, в том, чтобы на примерах судебной практики указать на ошибки, допускаемые судами при разрешении споров, и показать правильный выход при разрешении подобного спора, который может возникнуть в будущем. Более того, в обзоры включаются дела (примеры дел), правильность решения которых подтверждает Высший Арбитражный Суд.
Все приведенные выше случаи говорят о том, что Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд на практике принимают акты, подлежащие обязательному соблюдению судами, а следовательно, и регулирующие определенным образом конкретные правоотношения. Соответственно, можно сделать вывод, что фактически данные судебные органы в действительности осуществляют нормотворческую функцию.
О судебной системе Российской Федерации. ФКЗ №1- ФКЗ от 31 декабря 1996 года (в ред. Федеральных конституционных законов от 15.12.2001 № 5-ФКЗ, от 04.07.2003 № 3-ФКЗ)
Ю.А. Тихомиров, И.В. Котелевская. Правовые акты. Учебно-практическое и справочное пособие. М., 1999. С. 17.
Лившиц Р.З.. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. - С. 46.
См.: Иванов С. А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 43-52; Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997; Судебная практика как источник права. М., 1997; Ржевский В. А., Чепурнова Н. М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. М., 1998, и др.
О конституционном суде Российской Федерации от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ (в ред. Федеральных конституционных законов от 08.02.2001 № 1-ФКЗ, от 15.12.2001 № 4-ФКЗ)
Теория государства и права. Екатеринбург. 1996. С. 374-375.
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации № 138-ФЗ от 14 ноября 2002 года (в ред. Федерального закона от 30.06.2003 №6-ФЗ, с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ 18.07.2003 №13-П
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации № 95-ФЗ 24 июля 2002 года
Введение
Глава 1. Теоретические и методологические основы судебного правотворчества 11
1. Природа судебного правотворчества 11
2. Современные подходы к проблеме судебного правотворчества 45
Глава 2. Судебное правотворчество в правовых семьях современности 59
1. Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье 59
2. Судебное правотворчество в романо-германской правовой семье 86
Глава 3. Судебное правотворчество в российской правовой системе 110
1. Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России 110
2. Судебное правотворчество в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации 132
3 Судебное правотворчество в деятельности Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 152
Заключение 174
Библиография 182
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Особенности современного мирового развития свидетельствуют об усилении процессов правовой конвергенции. Развитие правовых систем, составляющих правовые семьи, идет хотя и с различными вариациями, но все же в одном направлении. Происходящие процессы позволяют увидеть некоторые сходные черты между различными правовыми системами, выявить общую линию правовой динамики. Одним из проявлений данных процессов является изменение роли судебного правотворчества в правовом регулировании общественных отношений. В странах англосаксонской правовой семьи, наряду с прецедентом, все большее значение приобретают статуты. Происходит интенсивное развитие законодательства, в том числе кодифицированного, расширение сферы его действия. Изменяется роль прецедентного права, все более его действие распространяется не только на сферу заполнения правовых пробелов, но и толкования статутов. В странах же континентального права идут процессы обратного характера. Нормативный правовой акт перестает быть единственным источником права. Все чаще источниками права становятся результаты судебного правотворчества. Судебное правотворчество, которое прежде решительно отвергалось, все очевиднее врастает в ткань правового регулирования. Данное обстоятельство предполагает пересмотреть существующую в романо-германской правовой семье традиционную установку правоприменительной деятельности судебных органов.
Для современного этапа правового развития большинства стран характерна тенденция совершенствования и оптимизации взаимодействия различных форм права. Становиться необходимым обеспечить наиболее эффективное использование достоинств различных правовых форм в связи с невозможностью и нерациональностью правовой регламентации некоторых сфер общественных отношений исключительно законодательным путем.
4 Одной из таких правовых форм, способной обеспечить динамизм права, его соответствие изменяющимся общественным отношениям являются судебные решения, содержащие сформированные в процессе судебной деятельности правовые нормы.
В этом аспекте возникает потребность анализа судебного правотворчества как элемента правовой системы общества и способа правовой регламентации.
Конституция РФ закрепила новую систему высших органов государственной власти на основе принципа разделения властей, заложив тем самым основу для формирования самостоятельной и независимой судебной власти. В новых условиях функционирования публичной власти особое место принадлежит судебным органам, которые начинают выступать частью системы сдержек и противовесов, средством разрешения споров между органами государственной власти и обеспечения конституционности принимаемых ими нормативных правовых актов. Изменение статуса суда в государственном механизме предполагает исследование возможности и особенностей его правотворческой деятельности, форм выражения судебно-правовых норм, их взаимодействия с другими источниками права.
Происходящие изменения в российском обществе нашли свое отражение в отечественной юридической науке. В настоящее время в юриспруденции складывается новый подход к проблеме правопонимания, характеризуемый переосмыслением сложившихся стереотипов, отходом от узконормативного понимания права и утверждением интегративного правопонимания. Использование различной методологии позволяет глубже познать и раскрыть суть правовых явлений, дает возможность иначе взглянуть на многие проблемы теории права и государства, в том числе на проблему судебного правотворчества традиционно привлекающую внимание ученых кругов.
Таким образом, изменение роли судебного правотворчества в различных правовых семьях, необходимость использования различных правовых форм для адекватного выражения содержания права, изменение статуса судебных органов в механизме государственной власти России, а также смена традиционных правовых подходов заставляют обратиться к одной из основных
5 теоретико-прикладных проблем юриспруденции - источников права и, в частности, исследованию судебных источников права.
Объект исследования составляет судебное правотворчество как явление правовой реальности, являющееся элементом правовой системы общества.
Предметом исследования является сущность и содержание судебного правотворчества, в том числе, в отдельных правовых концепциях, особенности его существования в различных правовых семьях и правовых системах.
Цель исследования состоит в выработке целостного теоретического представления о судебном правотворчестве и его результатов посредством сравнительно-правового анализа, а также исследовании судебного правотворчества в российской правовой системе.
В связи с поставленной целью в настоящем исследовании решались следующие основные задачи:
анализ сущности, признаков и содержания основных понятий, отражающих правотворческую деятельность судебных органов власти, определение их соотношения;
сравнительный анализ проблемы судебного правотворчества в различных правовых концепциях;
Обоснование интегративного подхода к пониманию права как более
адекватного способа познания проблемы судебного правотворчества;
Определение особенностей англосаксонской и романо-германской
правовых семей с позиции существования судебного правотворчества;
Историко-правовое исследование развития и существования судебного
правотворчества в правовых системах стран общего и романо-германского
права на примере Англии, США, Франции и Германии;
анализ исторического становления и развития судебного правотворчества в российской правовой системе, а также теоретического осмысления данного процесса отечественными учеными;
Анализ судебного правотворчества в Российской Федерации;
Обоснование необходимости разграничения результатов судебного правотворчества и нормативных правовых актов органов государственной власти.
Научная новизна диссертации состоит в анализе судебного правотворчества как элемента правовой системы общества, исследовании эволюции и особенностей его существования в различных правовых системах в сочетании со спецификой соответствующих правовых семей. В работе дается характеристика основных понятий, отражающих правотворчество судебной власти, вместе с тем, предложено уточняющее понимание судебного прецедента как проявления такого правотворчества. Особое внимание уделено рассмотрению проблемы судебного правотворчества в аспекте различных типов правопонимания, а также обоснованию интегративной концепции правопонимания. Анализируется историческое формирование и развитие судебного правотворчества в российской правовой системе, а также существующие научные позиции по данной проблеме. На защиту выносятся следующие положения:
Судебное правотворчество представляет собой деятельность высших органов судебной власти, протекающую, как правило, в рамках юридической процедуры правосудия (динамический аспект), результатом которой является создание, изменение, толкование либо отмена правовых норм (статистический аспект), вследствие чего осуществляется правовое регулирование определенных общественных отношений. Судебное правотворчество является разновидностью правотворческой деятельности государства, но при этом характеризуется особенностями, связанными не только со спецификой субъекта правотворчества.
Понимание и анализ природы судебного правотворчества определяется господствующим типом правопонимания.
Эффективность осуществления регулятивной функции права зависит от оптимального сочетания различных форм его внешнего выражения.
4. Модели судебного правотворчества определяются спецификой
конкретных правовых систем, поэтому судебное правотворчество как феномен
7 правовой реальности всегда имеет конкретное проявление в определенных правовых системах.
5. Понятие судебного прецедента как метода государственного
правотворчества и проявления судебного правотворчества, должно быть
уточнено с учетом анализа нормативно-правовой составляющей (правового
обоснования) судебного решения. В этом аспекте судебный прецедент
представляет собой правовое обоснование (нормативное содержание)
официально опубликованного решения высшего судебного органа,
выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или
серии сходных дел, включающей элементы обязательно-нормативного (ratio
decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом
(правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же
или низшей инстанции.
Судебная практика в формально-юридическом аспекте не может быть отнесена к источникам права. Однако в материальном аспекте судебная практика является источником права.
Результатами судебного правотворчества являются судебные решения. Полнее всего содержание судебного правотворчества выражается в правовых позициях судов, объективируемых в судебных решениях.
8. В российской правовой системе судебная правотворческая функция
фактически осуществляется на уровне Конституционного Суда, Верховного
Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Степень разработанности темы диссертационного исследования. Проблема судебного правотворчества является объектом исследования ученых различных стран. К данной проблеме обращены исследования как зарубежных, так и отечественных авторов, причем как на уровне сравнительного правоведения, так и на уровне отдельных юридических дисциплин. На уровне сравнительного правоведения можно отметить такой важный труд, как «Основные правовые системы современности» Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, где исследуются особенности различных правовых семей стран мира: романо-германской, англосаксонской, мусульманской. По аналогичной схеме
8 построена работа К. Цвайгерта, X. Кётца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права», где также исследуются обозначенные проблемы. Среди отечественных авторов, занимающихся вопросами сравнительного правоведения, следует отметить И.Ю. Богдановскую, М.Н. Марченко, Н.А. Подольскую, А.Х. Саидова.
Определенный интерес представляет работа Р. Уолкера «Английская судебная система». В ней исследуется процесс происхождения общего права и права справедливости, система английских судов, соотношение между общим правом и правом справедливости, дается характеристика источников права Англии. Одним из значительных вкладов в исследовании проблемы судебного прецедента являются работы Э. Дженкса под названием «Английское право» (1947 г.) и П. Арчера - «Английская правовая система» (1959 г.). В них анализируется процесс происхождения английского права, дается характеристика судебного прецедента. Особое место среди работ зарубежных авторов занимает труд Р. Кросса "Прецедент в английском праве" (1980 г.), в котором проведен анализ английской доктрины прецедента и ее отличия от других стран англосаксонской правовой семьи, дана характеристика составных частей судебного прецедента и методов их определения, исключения из принципа обязательности прецедента, показано соотношение судебного прецедента с другими источниками права Англии.
Среди зарубежных авторов, анализирующих те или иные аспекты судебного правотворчества, следует отметить также труды Э. Аннерса, Кр. Осакве, Д. Ллойда, А. Барака, Ж.-Л. Бержеля, Р. Фабра, Э. Серверэн, Р. Райдаута, Ф. Газье, К. Барнара.
Разработка проблемы судебного правотворчества в российской правовой системе связана с трудами таких дореволюционных ученых как Е.В. Васьковский, Г.В. Демченко, С.А. Котляревский, Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, Н. Лазаревский, Д.Д. Гримм, И.А. Покровский.
В советский период развития отечественной юриспруденции проблема судебного правотворчества, несмотря на ее официальное отрицание
9 господствующей идеологией, обсуждалась с позиции судебной практики в трудах С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, М.А. Гурвича, С.Л. Зивса, М.М. Исаева, В.И. Каминской, В.В. Лазарева, П. Орловского, И.С. Тышкевича, В.А. Туманова. Изучению судебного правотворчества в правовых системах зарубежных стран посвящены работы Т.В. Апаровой, М.М. Вильдановой, О.А. Жидкова, С.Л. Зивса, М.А. Никифоровой, В.Н. Пучинского.
За последнее десятилетие эта проблема также оказалась в поле зрения отечественных ученых и, более того, приобрела особую актуальность. В данном аспекте следует выделить монографии и статьи С.С. Алексеева, И.Ю Богдановской, Н.В. Витрука, С.К. Загайновой, О.О. Зайчука, B.C. Нерсесянца, К.В. Ображиева, В.М. Лебедева, М.Н. Марченко, Ж.И. Овсепяна, Н.А. Подольской, А.К. Романова, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, а также статьи А.А. Белкина, Н.А. Богданова, В.В. Бойцовой и В.Л. Бойцовой, Г.А. Гаджиева, Р. Граната, Т.В. Гуровой, В.М. Жуйкова, С.А. Иванова, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, Р.З. Лившица, А.А. Максимова, Е. Мартынчика и Э. Колоковой, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаевой, Т.П. Нужденко, Е.Ю. Терюковой, И.Л. Петрухина, О.В. Романовой, В.А. Сивицкого, Л.В. Смирнова, А.В. Цихоцкого, Г. Черемных.
Следует отметить диссертационные исследования, затрагивающие отдельные аспекты проблемы судебного правотворчества Т.В. Власовой, К.А. Волкова, Н.С. Волковой, С.Г. Голубицкой, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, А.Б. Дороховой, В.Б. Дресвянкина, Н.Д. Железновой, С.К. Загайновой, С.А. Карапетяна, Е.В. Колесникова, О.Ю. Котова, В.В. Кошелевой, В.И. Миронова, А.В. Ножкиной, М.Н. Придворовой, О.В. Романовой, М.С. Саликова, А.С. Таран, Е.А. Шаповал, Л.В. Яковлевой.
В своем исследовании автор использовал также труды отечественных ученых в области общей теории права и государства, истории права и государства России и зарубежных стран: С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, О.А. Жидкова, И.А. Исаева, Н.А. Крашенинниковой, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Л.И. Спиридонова, В.М. Сырых и некоторых других.
Методологическую основу исследования составили, прежде всего, общенаучные методы научного познания: анализ, синтез, обобщение, метод
10 абстракции. В рамках диссертации автор применял и частные методы исследования: исторический и логический, формально-логический, сравнительно-правовой, системно-структурный и функциональный, а также общие философские категории.
Нормативную основу исследования составили Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы РФ, постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления, определения и решения Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, законодательство Руси, Российской Империи, СССР, а также нормативные акты Англии, США, Франции и Германии.
Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется рассмотрением на диссертационном уровне проблемы судебного правотворчества, а также возможностью использования результатов диссертации для дальнейших научных исследований по проблеме судебного правотворчества, в том числе в отраслевых юридических науках.
Практическая значимость заключается в том, что сделанные в процессе диссертационного исследования выводы и рекомендации могут быть использованы специалистами, занимающимися сравнительным правоведением. Материалы диссертации могут быть использованы при изучении курса теории права и государства, подготовке лекционных и семинарских занятий, учебных пособий по проблеме судебного правотворчества.
Апробация диссертационного исследования. Диссертационная работа подготовлена и обсуждена на кафедре теории права и государства Московского университета МВД России. Результаты диссертационного исследования отражены в публикациях автора, а также в процессе преподавания курса теории права и государства и подготовке фондовых лекций.
Структура диссертации обусловлена целью исследования и логикой изложения материала и состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографии.
Природа судебного правотворчества
Логика решения поставленных задач предполагает, прежде всего, остановиться на анализе самого понятия «судебное правотворчество», определении признаков и видов судебного правотворчества. Очевидно, что употребление понятия «судебное правотворчество» имеет целью подчеркнуть как особого субъекта правотворчества - суда, так и особой системы возникающих при этом правовых норм. Судебное правотворчество является видовым понятием понятия - «правотворчество» и включает все признаки последнего, однако имеет при этом свои отличительные черты.
Правотворческая деятельность всегда связана с созданием правовых норм, их изменением или отменой. По общему правилу под правотворчеством следует понимать особую форму государственной деятельности уполномоченных государственных органов и должностных лиц, направленную на создание, изменение или отмену правовых норм (либо решений, которые санкционируют обычаи или другие источники в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества), основанную на познании объективных социальных потребностей и интересов обществ. Правотворчество есть процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирование и принятие правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур.
В правотворческом процессе можно выделить следующие элементы: -познавательный процесс явлений, объективно нуждающихся в правовой регламентации. На данном этапе происходит изучение объективных закономерностей в целях выработки нормативно-правовых предписаний для практического поведения и деятельности людей, а также постановки конкретных социальных целей2; - установление субъекта, управомоченного заниматься правотворческой деятельностью; -выбор формы предполагаемого правового предписания; -соответствующая процедура выработки и принятия правовых предписаний (норм)
В итоге можно сказать, что правотворчество - это то, в результате чего вносятся изменения в существующую нормативно-правовую подсистему общества посредством принятия, совершенствования и отмены юридических норм. Если чисто с юридической точки зрения правотворчество выглядит как создание, изменение или отмена юридических норм (предписаний), то с точки зрения социальной оно предполагает согласование воль различных субъектов права, поиск компромисса различных, порой противоположных интересов. Как отмечает К.Н. Дмитриевцев, именно в этой сфере наиболее близко сходятся «правовая, политическая и нравственная культура; правовые (правотворческие), политические и моральные нормы; правовое, политическое и этическое сознание. Сам же правотворческий процесс тесно переплетается с политическим процессом, причем немалую регулятивную роль при этом играют господствующие духовно-нравственные представления» l . Следует помнить, что правотворчество и законотворчество не совпадающие понятия. Законотворчество является составной частью правотворческого процесса. Правотворчество не ограничивается рамками законотворческой процедуры, а включает все моменты, связанные с выработкой, изменением и отменой правовых норм (санкционирование обычаев, выработка прецедентов и т.д.).
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что судебное правотворчество представляет собой особую деятельность судов, результатом которой является создание, отмена и изменение правовых норм. При судебном правотворчестве также происходит оценка судьями объективной потребности в правовом регулировании тех или иных общественных отношений, оно находит свое выражение в форме судебных прецедентов и прецедентного права в целом, как составляющей системы права общества, а также при определенных условиях в форме разъяснений высших судебных органов по вопросам практики. В этих формах суд создает некую особую сферу нормативной реальности. Так же, как и правотворчество в целом, судебное правотворчество осуществляется в рамках специальной процедуры - юридической процедуры правосудия.
Таким образом, правотворчество судов не будет противоречить вышеуказанным определениям, а лишь получит специфические признаки, вытекающие из особенностей деятельности самой судебной власти. К числу таких признаков, определяющих своеобразие судебного правотворчества, можно отнести, на наш взгляд, следующие особенности.
А) Судебное правотворчество является побочным продуктом правосудия. Главнейшей задачей судебной власти является осуществление правосудия. В процессе данной деятельности происходит разрешение социальных конфликтов, возникших в сфере права между его субъектами, устранение спорного характера правоотношений. В этом смысле, судебное правотворчество не самостоятельно, оно неотделимо от главной функции судов - осуществления правосудия и протекает в его процедурных формах. Судебное правотворчество же не является главной или основной функцией судебной власти, оно привязано к осуществлению правосудия. В связи с этим, судебное правотворчество отличается от правотворчества парламента, для которого правотворческая деятельность является независимой и основной функцией. Суд имеет дело с правотворчеством как побочным занятием по отношению к разрешению конкретных дел, и только в рамках такого разрешения (правосудия) оно возможно.
Б) Судебное правотворчество всегда определяется характером разрешаемых дел (категории дел). Правовая норма, создаваемая в процессе судебного правотворчества, по своей природе более конкретна, и ее содержание обуславливается существом разрешаемого дела или категории дел. Нормы права, создаваемые законодательным органом, напротив, носят более абстрактный и более обобщенный характер, хотя также определяются существом регулируемых общественных отношений. Они рассчитаны на применение к максимально возможному количеству типичных случаев, подпадающих под их действие. Судебное правотворчество осуществляется применительно к рассматриваемым судами делам и исключительно для их разрешения, в случае отсутствия до этого правовой регуляции либо необходимости единообразной интерпретации статута, устранения правовых коллизий и пр. В таком аспекте представляется возможным рассматривать судебное правотворчество как своеобразное средство судебного разрешения рассматриваемых судом дел. В этом отношении норма, установленная судом, более «социологична», поскольку судья имеет возможность черпать информацию о фактической стороне дела гораздо в большей мере, чем законодатель.
Современные подходы к проблеме судебного правотворчества
Проблема судебного правотворчества не является однозначно понимаемой и решенной. Различные правовые школы и подходы к пониманию правовой действительности по-разному оценивают и многие ключевые вопросы теории права и государства. В числе таковых можно выделить теорию источников права как одну из основных проблематик юридической науки. В свою очередь, данная теория тесно связанна с признанием или отрицанием правотворческой функции судебной власти. От типа правопонимания зависит определение круга источников (форм) права, в которых содержатся правовые нормы, в частности, результатов правотворческой деятельности законодательных и судебных органов государства. «Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников, права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, имеющих непосредственное отношение к представлению о праве, как таковом, и определению понятия права»
Существуют различные правовые концепции, однако, по справедливому замечанию французского правоведа Ж.-Л. Бержеля, «нюансы юридического мышления неисчислимы. Поэтому в нашем случае не может идти и речи о том, чтобы предпринять попытку их детального анализа или обсудить достоинства той или иной доктрины» . В связи с этим, в наиболее обобщенном, типологическом плане выделим следующие основные концепции правопонимания: 1) концепцию естественного права (естественноправовой подход); 2) позитивистскую концепцию; 3) направление интегративного правопонимания3.
Естественноправовое направление. Сторонники естественноправового подхода весьма осторожно подходят к решению вопроса о судебном правотворчестве. Одной из проекций естественноправового подхода на проблему судебного правотворчества стала деклараторная теория (доктрина деклараторного права), сформулированная английским юристом Блэкстоном.
Все право Англии Блэкстон разделял на Lex поп scripta (неписанное) и Lex scripta (писанное). В первое он включал отдельные обычаи разных частей королевства и отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями. По Блэкстону, законы права представляют собой разновидность законов природы. Отсюда следует, что право не может изменяться по воле людей. Люди только могут стремиться открыть для себя законы права и претворять их в реальной жизни. Особая роль здесь принадлежит судьям, которые не творят новое право, а утверждают (выражают в своих решениях) естественно-правовые нормы, носящие неизменный характер1. Суд «открывает» существующие объективно и вне его нормы права, скрытые в закономерностях общественной жизни. Судьи не творцы, а «оракулы» права. В соответствии с положениями деклараторной теории право - это не рукотворные нормы, не официальные документы, а практика и опыт, то есть живое право2. Суд провозглашает такое право, которое уже сложилось к моменту вынесения судебного решения, то есть использует его таким, каким оно было до этого, а не таким, каким оно (право) должно быть. Поэтому решение суда всегда ретроспективно: оно относится к событию, которое имело место в прошлом. С момента осознания соответствующего положения и его употребления в судебных решениях создается конкретная правовая норма. Также вносятся изменения в существующие правовые нормы.
Таким образом, Блэкстон проводит различие между понятиями «право» и «судебный прецедент». Судебный прецедент не содержит нормы права, а лишь «проявляет» их вовне. Право же независимо от судейского выражения. Среди последователей подобных взглядов можно отметить также таких ученых, как Хейл, Ф. Сопер и др.
В рамках естественноправовых концепций особенно большое внимание уделяется влиянию политики и морали на формирование позиции судей при принятии решения. Право при этом рассматривается как явление, имеющее вторичный характер по отношению к политическим и моральным устоям общества. В этом аспекте выделяется «оправдательная теория» Ф. Сопера. По мнению Ф. Сопера, суд является органом, который объясняет существующее право. Само же наличие судебной деятельности и ее осуществление является показателем демократичности общества. На саму эту деятельность огромное влияние оказывает политическая система, именно она определяет не только место суда, но и его деятельность, отношение к существующему праву. Поэтому, согласно позиции естественноправового подхода, судья всегда исходит в процессе принятия решения из существующих политических положений, моральных принципов и установок.
В рамках обозначенного подхода к праву особое внимание уделяется критериям оценки прецедента как формы судебного правотворчества. Представители естественноправового подхода считают, что суд обязан оценить прецедент, прежде чем его применить. Такая оценка производится с позиции социальной справедливости, соответствия целям и принципам права, существующих политических установок, баланса интересов сторон и пр. Поскольку суд не создает нового права, а выражает право существующее, то он имеет право отойти от прецедента, если сочтет его неправильным, абсурдным или несправедливым. В случае если суд по определенным причинам сочтет применение прецедента невозможным, он создает другой прецедент, наиболее подходящий, по его мнению, для данной ситуации. В подобном случае суд не создает нового права, а исправляет неправильное его изложение предшествующими судьями. Само естественное право при этом не изменяется, а лишь по-новому (более правильно) открывается. Считается, что предыдущее к решение не было собственно правом, а являлось ошибкой суда в его изложении.
Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье
Проблема судебного правотворчества, как никакая другая, предполагает подход к ее анализу с позиции сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение выступает той областью правовых знаний, которая дает возможность теоретическим построениям не отрываться от основополагающих процессов, происходящих в национальных правовых системах. Анализ проблемы судебного правотворчества не может быть плодотворным без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение и роль судебного правотворчества в современных правовых системах1. Ведь во многом изучение особенностей судебного правотворчества в странах, где оно исторически сформировалось и развивалось, позволяет выявить положительный опыт и пути его реализации в тех государствах, где оно исторически не признавалось. В связи с этим, остановимся на исследовании судебного правотворчества в рамках англосаксонской и романо-германской правовых семей.
Англосаксонская правовая семья (семья общего права) является уникальным феноменом правового развития и правовой действительности ряда стран. Представляется логичным остановиться (хотя бы вкратце) на особенностях данной правовой семьи, которые определили ее своеобразие с точки зрения развития и функционирования судебного правотворчества и которые сами (эти особенности) ощутили на себе детерминирующее влияние особой роли судов в формировании правовой системы стран данной правовой семьи.
В подобном ключе зрения можно выделить следующие особенности семьи общего права. Во-первых, отчетливо прослеживается то обстоятельство, что, по своей природе и содержанию «общее право» - есть «право судейское». «Другие системы права, так называемого «обычного права» («common law»), образцом для которых служит английская правовая система, являются преимущественно системами прецеденциальными (основаны на судебной практике)» . Это означает, что в основе системы общего права исторически были заложены и 0, остаются до сих пор решения высших судебных инстанций (решения королевских судов в Англии, Верховного суда в США и т.д.), то есть право, которое традиционно создавалось и создается судьями. Отмеченная особенность является следствием значительной роли прецедентного права в правовом регулировании стран общего права.
Право складывалось изначально как право судебной практики (cause law) по принципу «подобия», то есть сходные дела разрешаются сходным образом. Результат деятельности судов являлся главным источником права. Во всех странах англосаксонской правовой семьи значительную роль в формировании и развитии прецедентного права сыграли судьи, как субъекты правотворчества. В связи с этим судебные решения составляют основу общего права и в настоящее время. И хотя законы, принимаемые парламентами стран общего права, играют в их правовых системах важную роль, тем не менее следует отметить, что на практике в процессе подготовки и принятия законодательных актов «всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально (курсив наш. - СП.) оценивают практическую значимость актов парламента».
Следует отметить, что, несмотря на исторически сложившееся доминирование прецедентного права над правом статутным, многие авторы отмечают усиление позиций закона как источника права в англосаксонской правовой семье. В частности это проявилось в стремлении к созданию кодификаций. Однако следует учитывать то, что кодексы в англосаксонской системе приобретают особое значение, отличное от того, какое они имеют в странах романо-германской правовой семьи (даже в США, где кодификация получила свою определенную реализацию). Многие ученые стран системы общего права считают, что «кодексы носят чисто декларативный характер, закрепляя в себе некое идеальное право или право, каким оно должно быть, а на практике по-прежнему следует руководствоваться судебным или административным прецедентом» . Сама кодификация рассматривается в сознании американского юридического сообщества в качестве явления привнесенного извне, чужеродного элемента системы права, поскольку ни кодексы, ни законы, а только прецедентное право выражает и определяет само существо американской правовой системы3.
Таким образом, вряд ли можно говорить, что закон приобретет в ближайшем будущем качество однозначно доминирующего и универсального источника права. Думается, более правильно говорить о значительном расширении сферы действия закона (исходя из требований современного правового развития) как источника права и основных формах взаимодействия и взаимосвязи закона и судебного прецедента, хотя роль кодификации и дальнейшее укрепление позиций законодательных актов в странах общего права неуклонно продолжают расти.
Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России
Судебное правотворчество в России дореволюционного периода. Проблема судебного правотворчества не нова для отечественной юридической науки. Зачатки судебного правотворчества, согласно исследованиям последних лет, просматривались на протяжении различных этапов развития отечественной правовой системы.
Перед анализом процесса генезиса судебного правотворчества в российской правовой системе необходимо учитывать следующие основополагающие моменты: - принадлежность (или, по крайней мере, схожесть) российской правовой системы к романо-германской правовой семье1; - основным источником права на протяжении всей истории правового развития России являлись нормативно-правовые акты во главе с законом. Главная роль в правотворчестве принадлежала всегда законодателю; - особой роли судебной власти не только в государственном механизме. По справедливому замечанию А.Б. Дороховой, традиция признания связующей силы за решениями высших судебных инстанций прослеживается на протяжении всей истории российского общества; - продолжающиеся до сих пор теоретические споры отечественных ученых по поводу судебного правотворчества и, как следствие этого, отсутствие единой, непротиворечивой концепции судебного правотворчества в российской юриспруденции.
Особое значение для исторического анализа судебного правотворчества в России имеет периодизация правового развития с точки зрения соотношения существующих источников права. В этом смысле согласимся с классификацией, предложенной М.Ф. Владимирским-Будановым, который выделял три основных этапа развития права дореволюционного периода: а) земский (IX-XIII вв.); б) московский (XIV-XVI вв.); в) императорский (начало XVIII вв.)1.
Первый период связан с формированием правовой системы Древней Руси. Для данного этапа государственно-правового развития была характерна примитивность судоустройства и судопроизводства, а также отсутствие разделения администрации и суда, то есть, иными словами, самостоятельного судопроизводства. Поскольку в данный период основу правового регулирования составляло обычное право, то большинство судебных решений основывалось на его нормах, хотя, в то же время, многие исследователи выделяют существование различных источников права, в том числе, связанных с осуществлением судебной деятельности. Появление прецедентов было связано с изменениями социально-экономического развития и несоответствия этим изменениям норм обычного права. В случае рассмотрения спора и отсутствия или несоответствия жизненной ситуации нормам обычного права князь при рассмотрении дела создавал прецедент. Поскольку на данном этапе не существовало суда, отделенного от административных функций, то основной деятельностью по созданию прецедентов была судебно-административная практика 3 . Право, создаваемое княжеской судебной практикой, дополняло обычное право. Княжеские приговоры, становясь прецедентами, в дальнейшем способствовали облегчению нахождения и применения права в сходных случаях. Они отмечаются в уставах и сводах, а в дальнейшем в уставных грамотах и уложениях.
Элементы прецедентного права фиксируются в ряде статей Русской правды - основного источника права (XII-XIII вв.). По своей сути данный источник являлся компиляцией обычаев, княжеских уставов и судебных решений1. В качестве примера можно привести ст. 2 Пространной редакции, устанавливающей денежный выкуп за месть, где говорится в заключении «...а ино все, яко же Ярослав судил, такоже и сынове его уставища» . Кроме того, следует отметить ст. 31 и 40 Краткой Правды, ст. 78 Пространной редакции и т.д.3
Подобный механизм образования правовых норм использовался в дальнейшем в Судебниках посредством судебных решений, составляющих судебную практику, которая становилась со временем общепризнанной. Второй этап развития отечественного права (московский), в связи с процессами централизации российского государства, а также установлением самодержавной власти монарха, связан с дальнейшим усилением роли закона и установлением определенного равновесия между правовым обычаем и законом. В XIV-XV вв. распространение получают жалованные и уставные княжеские грамоты. Особое значение среди первых имеют так называемые «охранительные» - судебные приговоры князей. Исходя из этого, нередко, общая норма закона формулировалась изначально применительно к частному случаю. Основными источниками права были княжеское законодательство, решения Боярской думы, постановления Земских соборов, распоряжения приказов. Развитие судебной практики происходило достаточно медленно, поскольку лица, осуществлявшие судебные функции (князья, наместники, тиуны, дьяки, помещики и т.д.), не имели юридического образования. Приоритет отдавался обычному праву и законодательным актам.
Правотворчество - деятельность компетентных субъектов, направленная на издание и совершенствование нормативных актов.
Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.
Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.
В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.
Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ; Верховного Суда; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квазипрецедентное право и решения по конкретным делам).
(Иванов Роман Леонидович) В соответствии с российским законодательством суды могут принимать акты правотворчества нормативного характера в виде нормативных правовых актов и (2) нормативных решений.
Нормативными правовыми актами являются , во-первых, постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики.
Несмотря на то, что «нормативные правовые акты» как термин при характеристике этих постановлений в российском законодательстве не используются, они обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов как с точки зрения их содержания, так и формы. Они закрепляют правила поведения общего характера, являются обязательными для нижестоящих судов, построены в соответствии с правилами юридической техники нормативных правовых актов: разбиты на пункты, имеют преамбулы, причем порою значительные по объему.
Одновременно не вызывают сомнения их подзаконный статус и вспомогательная роль, поскольку они применяются только вместе с истолкованными в них законами, а не помимо них.
Во-вторых, отдельным видом судебных нормативных правовых актов являются принимаемые судами в предусмотренных законом случаях регламенты. В отличие от постановлений Пленумов, регламенты не связаны с обобщением судебной практики, не содержат интерпретационных норм и предназначены для самостоятельного регулирования некоторых вопросов организации и деятельности соответствующих судов, т. е. содержат нормы организационного и процессуального характера. К данному виду судебных нормативных правовых актов судов, узаконенных на федеральном уровне, принадлежат:
1) Регламент Конституционного Суда РФ,
2) Регламент арбитражных судов РФ,
3) Регламент Дисциплинарного судебного присутствия. Им регулируется порядок избрания членов Дисциплинарного судебного присутствия и осуществления Дисциплинарным судебным присутствием своих полномочий по рассмотрению жалоб граждан, судейские полномочия которых досрочно прекращены решением Высшей квалификационной коллегии судей РФ или решением квалификационной коллегии судей субъекта РФ за совершение ими дисциплинарных проступков, на указанные решения квалификационных коллегий судей и обращений Председателя ВС РФ о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков в тех случаях, когда Высшей квалификационной коллегией судей РФ или квалификационными коллегиями судей субъектов РФ отказано в удовлетворении представлений председателей федеральных судов о прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков. К вопросам, регулируемым этим Регламентом, относятся также процедура рассмотрения Дисциплинарным судебным присутствием иных жалоб и обращений, порядок избрания председательствующего в Дисциплинарном судебном присутствии и порядок оглашения решений Дисциплинарного судебного присутствия.
Нормативные решения судов , как и принимаемые ими нормативные правовые акты, также бывают нескольких видов. Первый из них – это нормативные решения, не являющиеся прецедентами. К ним относятся:
1) Решения органов конституционного правосудия, рассматривающих конституционность подведомственных им правовых актов, содержащие сформулированные судами интерпретационные нормы в форме правовых позиций. Ими являются постановления КС РФ и постановления органов конституционного (уставного) правосудия субъектов РФ.
2) Решения нормативного характера, принимаемые судами общей юрисдикции и арбитражными судами при признании подведомственных им нормативных правовых актов недействующими.
3) Решения конституционных (уставных) судов, специально посвященные толкованию соответствующих конституций (уставов). На федеральном уровне данное полномочие Конституционного Суда закреплено в ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, на региональном уровне – в соответствующих законах субъектов РФ.
Отличия нормативных судебных решений, не являющихся прецедентами, от судебных нормативных правовых актов проявляются в том, что они: выносятся в результате рассмотрения конкретного юридического дела, а не обобщения судебной практики; принимаются по правилам судопроизводства, которые в ряде случаев предусматривают возможность их обжалования ещё до вступления в силу; оформляются как судебные решения; адресованы не только неперсонифицированному кругу лиц, но и конкретным субъектам; вступают в силу после истечения срока на их обжалование, либо после отказа вышестоящей судебной инстанции в удовлетворении жало- бы, или с момента провозглашения, т. е. ранее их официального опубликования. Кроме того, после вступления в силу в них не могут быть внесены изменения и они не могут быть признаны недействующими, что с некоторыми нормативными правовыми актами суда периодически происходит.
Вторым видом нормативных решений российских судов являются судебные прецеденты.
В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная сие-тема судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.
К ВОПРОСУ О СУДЕБНОМ ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ
Вопрос о возможности правотворчества судебных органов относится к числу дискуссионных вопросов теоретического учения о формальных (юридических) источниках отечественного права, который, в свою очередь, выступает частью более общей проблемы - допустимости судебного правотворчества в российской правовой системе.
На сегодняшний день общеобязательным (нормативным) характером обладают такие акты органов судебной власти, как решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежащие соблюдению всеми субъектами права, что отчасти подтверждает невозможность абсолютного разделения различных ветвей власти исходя из критерия нормотворчества. В связи с этим справедливой представляется точка зрения, высказанная Р. З. Лившицем: «Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия».
Проблема судебного правотворчества для Российской Федерации не является новой, однако подходы к ней в последнее время изменились достаточно радикально.
Качественно иной статус приобрели акты высшей арбитражной судебной инстанции в связи с принятием Конституционным Судом РФ Постановления от 21 января 2010 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества “Производственное объединение “Берег”, открытых акционерных обществ “Карболит”, “Завод “Микропровод” и “Научно-производственное предприятие “Респирато”».
Указанным Постановлением Конституционный Суд РФ фактически признал за Высшим Арбитражным Судом РФ право формулировать обязательные для всех арбитражных судов России правовые позиции и корректировать их с учетом реальности. При этом такие правовые позиции могут быть изложены в постановлениях не только Пленума, но и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, вынесенных по конкретным делам, в связи с чем в обществе и в российской правовой науке развернулась широкая дискуссия о том, допустимо ли придавать силу прецедента судебным актам высших судов в условиях современной России.
По мнению С.В. Сарбаша, высказанные в основном в средствах массовой информации оценки, согласно которым в России вводится прецедентная система права, являются ошибочными и, видимо, связаны с непониманием сути вопроса. Так, отмечая, что первостепенной государственной функцией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ является обеспечение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, известный ученый и судья Высшего Арбитражного Суда РФ считает, что в данном случае создается процессуальный механизм защиты нарушенных прав, посредством которого перераспределяется судебная нагрузка с одного судебного органа на несколько судов различных инстанций. При этом никакой прецедентной системы не возникает, поскольку Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не создает новой нормы права, а лишь истолковывает имеющуюся норму. Нижестоящие суды, рассматривая споры, обязаны применять соответствующий закон, а не постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Последнее лишь служит юридическим инструментарием устранения неясности нормы закона, ее противоречивости или иного дефекта. Судебные акты, принятые в нарушение единообразного толкованиянорм права, должны быть пересмотрены. Вопрос лишь в том, какой именно судебный орган разрешает эту задачу.
В определенной мере высказанная С.В. Сарбашем позиция совпадает с мнением Т.Г. Морщаковой, которая еще более десяти лет назад отметила, что «нигде - ни в одном законе - не сказано, что решение одного суда обязательно для другого. Более того, в Конституции РФ закреплен принцип, согласно которому суд подчиняется только закону. Если суд будет подчиняться решению другого суда, то тем самым он отступит от принципа подчинения только закону. Но это совершенно не затрагивает вопроса о том, какое реальное значение имеют решения высших судов для других судов, входящих в соответствующую судебную систему, будь это арбитражные суды или суды общей юрисдикции. Если Высший Арбитражный Суд принимает решение по какому-то делу, тем самым объясняя, как нужно применять определенный закон, все другие арбитражные суды должны понимать, что если они будут иначе применять этот закон, то это грозит отменой их решений Высшим Арбитражным Судом по жалобам заинтересованных сторон».
Другой ученый и практик Д.И. Дедов, высказываясь по существу рассматриваемого вопроса, полагает, что в России создается механизм исправления судебных ошибок, на необходимость существования которого неоднократно на протяжении многих лет указывал Конституционный Суд РФ. Обосновывая возможность поставить правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ в один ряд с правовыми позициями Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека, Д.И. Дедов делает весьма интересное, на наш взгляд, заключение: дело не в особенностях компетенции данных высоких судов, которые основывают свои позиции на Конституции РФ и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., поскольку через общие принципы права Высший Арбитражный Суд РФ также учитывает эти акты в своей работе, а в том, что их решения представляют собой результаты правотворческой деятельности суда, посредством которой восполняются недостатки законодательного регулирования той или иной ситуации, связанные с применением норм права.
Необходимо отметить, что в последнее время вопросу судебного правотворчества уделяется очень много внимания в научных работах, при этом ученые все больше склоняются к мысли о необходимости наделения суда возможностью правотворчества.
Критики данной позиции основывают свои доводы исходя из положений ст. 10 Конституции РФ, которая гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа предполагает необходимость установления определенных ограничений во взаимодействии, взаимовлиянии и взаимном вмешательстве органов государственной власти, в связи, с чем по смыслу теории разделения государственной власти при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения помимо и вопреки нормам, воплощенным в Конституции или законах.
Мы же согласны с мнением тех авторов, которые полагают, что эволюция современного суда в суд правового государства вызывает острую необходимость его реформирования, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности.
И.В. Шульга высказывается за необходимость наделения суда нормотворческими полномочиями, отмечая, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, не просто возможно, а необходимо. В связи с этим особое значение, по ее мнению, приобретает вопрос о том, в каком объеме и качестве оно должно существовать, чтобы гармонично вписаться в систему разделения властей.
Вообще полемика о судебном правотворчестве ведется давно. М.С. Строгович в 1939 г. выдвинул свою концепцию судебного права, которая в декабре 1978 г. была обсуждена на заседании сектора теоретических проблем правосудия Института государства и права Академии наук СССР с участием ряда специалистов в области гражданско-процессуального и уголовно-процессуального права. Основой указанной концепции явилось положение о том, что судебное право представляет собой систему, образуемую судоустройственным, гражданско-процессуальным и уголовно-процессуальным правом. Предметом регулирования такого судебного права в целом является правосудие. «Предметом регулирования судоустройственного, гражданско-процессуального и уголовно-процессуального права можно объединить в более общее понятие “советское социалистическое правосудие”, что обусловливает необходимость создания и более общего структурного подразделения советского права. Им могло бы быть судебное право».
Попытка сформулировать подобную концепцию судебного права оказалась малоуспешной, широкого признания и поддержки она не получила. В свете же современных подходов к пониманию правосудия, его места в системе судебной власти, правовой основы этой власти концепция судебного правотворчества требует другого методического видения, совершенно иного обоснования.
Актуальной в связи с этим является точка зрения С.С. Алексеева, высказанная им еще в 1994 г., о новой функции высших органов судебной власти: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь “применителя права”. Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным».
Эту точку зрения поддерживает и В.И. Анишина, которая считает, что право как сущностная категория в его историческом и содержательном понимании в современном общественном и государственном развитии не может формироваться без судебного влияния, судебной составляющей и судебного правотворчества. По ее мнению, акты, принимаемые судами в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера, обладают определенными особенностями, отличающими их как от обычных актов правоприменения, принимаемых судами при рассмотрении дел и применении действующего закона, так и от актов нормативного характера, которые принимаются органами государственной власти, наделенными правотворческими полномочиями в установленном порядке. По мнению В.И. Анишиной, эти акты:
создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, то есть носят казуальный характер;
реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности;
основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений;
приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии;
вырабатываются по инициативе заинтересованных лиц, а не суда;
принимаются вследствие «молчания закона», то есть отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений;
направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, то есть реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования.
Анализ изложенных точек зрения ученых подтверждает необходимость как дальнейшего научно-конституционного обоснования судебного правотворчества, так и официального наделения высших судов, и в частности Высшего Арбитражного Суда РФ, возможностью правотворчества и, как следствие, официального признания судебной практики в качестве источника российского права.
ЛИТЕРАТУРА
суд решение полномочие право
- 1. Лившиц Р.З. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. С. 46.
- 2. Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 2.
- 3. Новое постановление ВАС РФ № 14: введение прецедента или распределение судебной нагрузки? // [Электронный ресурс]: Режим доступа: http://www.garant.ru/article/
- 4. Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ Морщаковой Т.Г. // Законодательство. 1999. № 5. С. 2-7.
- 5. Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журн. рос. права. 2006. № 10.
- 6. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007.
- 7. Султанов А.Р. О правовой определенности и судебном нормотворчестве // Рос. юстиция. 2006. № 3.
- 8. Шульга И.В. Нормотворчество российских судов и теория разделения властей: науч. тр.: в 3 т. М., 2008. Т. 1. С. 598-603.
- 9. Едидин Б.А. О допустимости судебного правотворчества // Юрист. 2004. № 11.
- 10. Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества // Рос. судья. 2008. № 1. С. 38.
- 11. Мельников А.А. Конституция СССР и проблемы судебного права // Правоведение. 1979. № 6. С. 46.
- 12. Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 219.
В системе государственных органов современной России Конституционный Суд занимает весьма важное место и играет многоплановую и трудно переоценимую роль. В Федеральном конституционном законе « О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 1) данный институт рассматривается как «судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Эбзеев Б. С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М, 2005. С. 508.
В данном нормативном определении, как справедливо отмечается в научной литературе, «в концентрированной форме выражаются основные характеристики Конституционного Суда, а именно: а) статус Конституционного Суда и его место в системе государственных органов (судебный орган); б) основополагающие принципы его организации и деятельности (принципы самостоятельности и независимости); в) процессуальная форма деятельности Конституционного Суда (конституционное судопроизводство); г) его функциональное предназначение (осуществление конституционного контроля).
Однако данная, весьма лаконичная, выражающая суть и основное содержание предназначения и деятельности Конституционного Суда дефиниция не отражает всех аспектов его характеристики, которая содержится не только в конституционном законодательстве, касающемся статуса Конституционного Суда, но и складывается в процессе его практической деятельности См.: Селезнев И. В. Конституционный Суд Российской Федерации в системе судебной власти. М., 1998; Баглай М. В. Конституционное правосу-дие в Российской Федерации. Ереван, 1999; Несмеянова С. Э. Конституцион-ный сулебный контроль а Российской Федерации. Екатеринбург, 2004; и др.
Речь при этом идет, во-первых, о тех непосредственно стоящих перед Конституционным Судом целях и задачах, которые закрепляются в соответствующих законах и реализуются им на практике. В прямой форме цели и задачи данного судебного органа закрепляются в Законе «О Конституционном Суде РФ (ст. 3), в косвенной -- в Конституции РФ (ст. 125). В их числе: защита основ конституционного строя России, зашита основных прав и свобод человека и гражданина, а также обеспечение верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории государства. См.: Зорькин В. Д, Конституционный Суд России в европейском право-вом поле // Журнал российского права. 2005. №3. С. 3--9.
Будучи одними из важнейших судебных органов, осуществляющих наряду с другими аналогичными органами судебную власть и принимающих весьма важные в юридическом и социально-политическом плане решения, Конституционный Суд решает, в частности, такие задачи, как укрепление правопорядка в стране, утверждение законности и конституционности в деятельности государственных органов и должностных лиц, укрепление федеративных начал Российского государства, воспитание уважительного отношения должностных лиц и рядовых граждан к Основному Закону России, защита конституционного статуса единой федеральной судебной системы, призванной «обеспечивать равные гарантии для граждан во всех субъектах Федерации и исключать какую-либо зависимость судей в любых судах от территориального уровня государственной власти».
Во-вторых, имеются в виду те разнообразные и довольно многочисленные функции, которые выполняет Конституционный Суд в процессе решения стоящих перед ним задач и достижения обусловленных его статусом целей. Чепурпова Н. Решение Конституционного Суда РФ как образец юриди-ческой гармонии // Российская юстиция. 2001. № 10. С. 28--31.
В числе основных функций Суда следует выделить такие наиболее важные направления его деятельности, обусловленные его целями и задачами, как правоприменительная деятельность; деятельность, связанная с формированием «правовых ориентиров для всех судебных органов, применяющих закон»; деятельность, касающаяся нормоконтроля и толкования конституционных норм и положений, имея в виду, что только Конституционный Суд, а не какой-либо иной судебный орган дает общеобязательное, нормативное толкование Конституции, прекращает действие признанных им несоответствующими Конституции нормативных актов или не допускает их вступления в силу (нератифицированный договор РФ) либо, признавая закон не противоречащим Конституции, дает такое его толкование (путем выявления его конституционно-правового смысла), которое служит непременным условием его конституционности, и имеет, стало быть, нормативное значение для всех правоприменителей, в том числе судов общей юрисдикции.
В-третьих, имеется в виду особый характер отношений Конституционного Суда как составной части государственного механизма современной России с другими -- законодательными и исполнительно-распорядительными органами в процессе его повседневной деятельности, а также с судебными органами в процессе осуществления судебной власти. Сасов К- А. Проблемы реализации полномочий Конституционного Суда Российской Федерации; материально-правовые и процессуальные аспекты. Ав-тореф. лисе. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
В научной юридической литературе по поводу данного аспекта характеристики Конституционного Суда, напрямую связанного с определением места данного органа судебного конституционного контроля в Российской Федерации и его юридической природой, резонно замечается, что он является довольно спорным и что ведущаяся по поводу его в течение длительного времени дискуссия в настоящее время -«едва ли может считаться завершенной» Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3.
Среди авторов, занимающихся вопросами организации и деятельности Конституционного Суда РФ, как известно, с самого начала -- с момента создания данного конституционного органа сформировались два различных представления и подхода к определению места Суда в «системе разделения властей» и, соответственно, относительно характера его отношений с другими государственными органами, включая все иные суды.
Один из них, нашедший свое отражение в законодательстве, заключается в том, что Конституционный Суд, будучи судебным органом конституционного контроля, рассматривается как неотъемлемая составная часть судебной системы России, как один из обычных носителей судебной власти.
Суть второго подхода состоит в том, что данный орган судебного конституционного контроля рассматривается «вне традиционно вычленяемых трех властей -- законодательной, исполнительной и судебной и находится в известном смысле над ними, обеспечивая деятельность этих властей и олицетворяющих их органов в пределах своих полномочий».
Разновидностью данного подхода является утверждение о том, что Конституционный Суд не находится над всеми другими государственными институтами, однако при этом проявляет «настойчивое стремление стать надзорной инстанцией для других ветвей судебной власти»4.
Наряду с такого рода довольно слабо аргументированным утверждением в научной литературе предлагается рассматривать Конституционный Суд и все другие органы судебного конституционного контроля в качестве одной из форм и носителей контрольной власти, выводя тем самым органы судебного конституционного контроля за пределы системы судебных органов и ставя их в один ряд с государственными -- исполнительно-распорядительными и другими органами, осуществляющими государственный контроль.
Анализ действующего законодательства, закрепляющего статус Конституционного Суда РФ и органов судебного конституционного правосудия на уровне субъектов Федерации, а также практики деятельности данных конституционных органов со всей убедительностью свидетельствует о том, что хотя Конституция РФ относит их, в лице Конституционного Суда, к системе судебных органов, т. е. органов, осуществляющих посредством конституционного судопроизводства судебную власть, во избежание ошибок их не следует рассматривать как чисто судебные органы.
В частности, Конституционный Суд, будучи наделенным полномочиями как в сфере правоприменительной деятельности, так и в области нормоконтроля и нормотворчества, фактически в своей повседневной деятельности выступает как носитель не только судебной власти, но и других государственных властей. Имея двойственную юридическую природу, Конституционный Суд соответствующим образом строит свои отношения как с судебными, так и с другими государственными органами.
В-четвертых, для полной и всесторонней характеристики статуса Конституционного Суда РФ важно иметь в виду, что его деятельность в ряде аспектов проявляется не только и даже не столько как сугубо юридическая, сколько как политико-правовая.
Разумеется, речь не идет при этом о какой бы то ни было политизации разносторонней деятельности Конституционного Суда, о превращении его из органа, осуществляющего судебную власть посредством конституционного судопроизводства, в орган, осуществляющий политические функции и решающий политические задачи. Подробнее об этом см.: Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М, 2003;
При этом принимается во внимание, как об зтом было уже сказано, прежде всего тот факт, что конституционная материя, с которой имеет дело Конституционный Суд, отнюдь не является в основе своей чисто правовой, а носит разносторонний, в том числе политический, характер. Кроме того, следует иметь в виду, что далеко не всегда можно провести четкую грань между правом, в особенности конституционным, с одной стороны, и политикой -- с другой, между правовыми и политическими вопросами, рассматриваемыми в том числе в Конституционном Суде.
В-пятых, имеются в виду такие весьма важные для характеристики Конституционного Суда и определения его статуса особенности, которые касаются предмета деятельности Суда и его полномочий.
Наличие значительных и весьма разнообразных полномочий Конституционного Суда наряду с другими его особенностями, отличающими данный институт от других государственных институтов, свидетельствует не только о высоком статусе Суда в государственно-правовом механизме современной России, но и о юридической природе и характере принимаемых им решений.
Заключение Конституционного Суда РФ представляет собой, так же, как и его постановление, итоговое решение Суда, но по другим вопросам, а точнее, вопросу, касающемуся соблюдения «установленного порядка выдвижения обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления» (ч. 7 ст. 125 Конституции РФ).
Согласно Закону запрос о даче такого заключения может исходить только от Совета Федерации. Конституционный Суд обязан дать свое заключение, независимо от его содержания, в течение 10 дней с момента регистрации запроса.
Определение Конституционного Суда РФ рассматривается в Законе о Конституционном Суде (ст. 71) после постановлений и заключений как «итоговых решений» Суда
К определениям Конституционного Суда относятся его решения об отказе в принятии обращений к рассмотрению. Сложившаяся практика Конституционного Суда выработала два вида такого рода определений.
Один из них, именуемый в научной литературе «собственно отказным определением», заключается в том, что определение суда об отказе в принятии обращения к рассмотрению основывается на том, что разрешение вопроса, поставленного в обращении, неподведомственно суду. Второй вид определений -- «определений по жалобе или иному обращению» -- состоит в том, что содержащийся в них отказ заявителям в принятии их обращений к рассмотрению основывается на том, что по предмету обращения Конституционным Судом ранее было вынесено определение или постановление, сохраняющее свою юридическую силу, и что сформулированная в них правовая позиция распространяется на конституционный спор, являющийся предметом поступившего в Суд обращения.
Наряду с определением, постановлением и заключением Конституционного Суда Закон предусматривает также такие формы его деятельности, как: а) представления Суда, выступающие в форме определения; б) требования Конституционного Суда, выступающие так же, как и представления, в форме определения.; в) послания Конституционного Суда, которые он принимает в соответствии с п. 4 ст. 21 Закона о Конституционном Суде «исключительно в пленарных заседаниях».
Решая вопрос об особенностях решений Конституционного Суда, а также об их юридической природе и характере, следует исходить из того, что правовая природа Конституционного Суда предопределяет правовую природу принимаемых им решений, которые всегда имеют письменную форму и выражаются в его постановлениях и определениях -- либо по конкретным делам, разрешаемым на основании казуального толкования Конституции, а также конституционного истолкования федерального закона, либо итоговом постановлении Суда о толковании Конституции РФ и ее норм.
Не касаясь всех сторон и аспектов решений Конституционного Суда, их юридической природы и характера, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных в общетеоретическом и практическом плане.
В их числе следует выделить прежде всего, такие аспекты решений Суда, которые указывают, с одной стороны, на их общность, а с другой -- на их особенность.
Общность принимаемых Конституционным Судом решений обусловлена тем, что они исходят от одного и того же органа, имеют под собой одни и те же правовые и моральные основы, направлены в конечном счете на достижение одинаковых целей и решение одних и тех же задач, связанных непосредственно с защитой основ конституционного строя, основных прав и свобод граждан, обеспечением верховенства и прямого действия Конституции на всей территории Российской Федерации.
Общность решений Конституционного Суда проявляется не только в том, что они имеют письменную форму и выступают в виде постановлений и определений, но и в том, что они обладают таким общим для них всех свойством, как императивность, имеют юридический характер, что поводом для рассмотрения дел в Суде и принятия соответствующих решений является обращение в Суд в форме запросов, ходатайств или жалоб и, наконец, что основанием к рассмотрению дел и принятию соответствующих решений является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о соответствии Конституции РФ законов и других нормативных правовых актов, договоров между органами государственной власти, не вступивших в силу международных договоров, обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции и др.
Особенность решений Конституционного Суда РФ обусловливается главным образом особенностью предмета и объекта, послуживших причиной и основой их принятия, и проявляется в особенностях их юридической природы, характера и юридического содержания.
Разумеется, все решения Конституционного Суда, выступающие в форме постановлений и определений, имеют юридический характер, обеспечиваются в случае необходимости государственным воздействием и отличаются, согласно ст. 6 Закона, обязательностью «на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».
Однако, как показывает анализ многочисленных решений, принятых Конституционным Судом в разные годы, несмотря на их общеродовую и общевидовую общность, они значительно отличаются друг от друга как своим «материальным», обусловленным характером предмета конституционного спора, по которому принимается то или иное решение, и юридическим содержанием, так и другими особенностями См.: Авакьян С. А. Нормативное значение решений конституционных су-дов // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2004. №4. С. 25-38.
Одни решения Конституционного Суда, касающиеся, например, отказа в принятии обращения к рассмотрению, согласно ст. 43 Закона о Конституционном Суде, или решения Суда, в которых содержатся требования, обращенные к государственным органам и должностным лицам о предоставлении текстов нормативных правовых актов или иных материалов, о проведении проверок, экспертиз и т. п., носят «индивидуальный», своего рода «частный» характер, т. е. они касаются конкретных вопросов, содержат в себе конкретные (индивидуальные) нормы и распространяются как обязательные акты на конкретные институты или лица.
Такого рода решения Конституционного Суда, возникая, как и все иные его решения, на основе Конституции РФ и соответствующих конституционных законов и во исполнение Конституции и законов, являются своеобразной разновидностью актов правоприменения. По своей юридической природе и характеру, наряду с другими индивидуальными актами или актами применения права, они выступают как весьма важные составные части механизма правового регулирования, функционирующего в стране, как трудно переоценимые регуляторы общественных отношений.
Однако, будучи таковыми, они тем не менее не являются источниками права и, соответственно, не оказывают прямого, «нормативного» воздействия на существующую систему права.
Иное дело -- итоговые решения Конституционного Суда, выступающие, как правило, в форме его постановлений и касающиеся, в частности, общезначимых вопросов, связанных с разрешением дел о соответствии Конституции РФ различных нормативных правовых актов и нормативных договоров, с толкованием Судом Конституции РФ и др.
В отличие от решений Суда, содержащих в себе индивидуальные нормы, рассчитанные на однократность применения и на строго определенный круг лиц, такого рода решения Суда выделяются тем, что содержат в себе не просто общие, а общеобязательные нормы, рассчитанные к тому же на многократность применения и на неопределенный круг юридических и физических лиц.
По своей юридической природе и характеру эти решения Суда являются не только актами применения, но и актами правотворчества Суда, актами, которые содержат нормы права, выступающие в качестве неотъемлемых составных частей правовой системы постсоветской России. Исходя из сложившейся теории источников права и практики принятия Конституционным Судом решений общенормативного характера, последние как источник права называют нередко в обобщенном виде «судебной практикой» или в «приближенном» виде -- прецедентами. Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации. С. 4-6; Михлин А. С. Консти-туционный Суд: правовая природа решений и контроль за их исполнением // Право и политика. 2002. J* 1. С. 83-86; и др.
В научной литературе, как известно, нет единого мнения ни по вопросам, касающимся общенормативного характера судебных решений, ни по вопросам правомерности и допустимости судебного правотворчества.
Весьма расхожим было и остается, в частности, утверждение противников признания правомерности правотворческой деятельности Конституционного Суда, равно как и других высших судебных органов России, а также правомерности признания принимаемых ими решений («прецедентов», в целом «судебной практики» и т. п.) в качестве источников права, -- утверждение о том, что такое признание, с одной стороны, противоречило бы действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой -- вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.
Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С. Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельности суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 177-192.
Несмотря на то что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальные его, причем весьма противоречивые, суть и направленность остаются прежними.
Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания ряда судебных решений в качестве источника права; б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности Суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона -- с другой.
Изучение различных аспектов правотворческой деятельности Конституционного Суда в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации показывает, что ни одна из этих посылок-утверждений не выдерживает серьезной критики и не имеет необходимого основания. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а наоборот, ее дополняет и обогащает.
Практика деятельности Конституционного Суда России, а также конституционных судов других стран со всей очевидностью свидетельствует о несостоятельности тезиса о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым. Следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они порождены скорее, как представляется, эмоциональным, нежели рациональным настроем исследователей.
Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.
В отличие от парламентского правотворчества особенность судебного правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти -- осуществлению правосудия; 3)оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней.
Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судебного правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судебное правотворчество не только не противоречит, а тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.
Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто не эффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям» Жупков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // .Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 20.
Довольно распространенным среди авторов, не признающих правотворческую функцию Конституционного Суда, является утверждение, используемое как аргумент в пользу отстаиваемой позиции, о том, что в случае признания нормативного правового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции или обычному закону по Конституции и действующему законодательству, у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права отменять нормативно-правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону» Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение), справедливо отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, «это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону».
Что же касается решения судебного органа о несоответствии рассматриваемого нормативного правового акта Конституции-закону, то это, подчеркивает ученый, «лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не самоотмена». Такое решение суда, заключает автор, «является лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т. д.). Но данные последствия -- это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом» Нерсесящ В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (6 правоприменительной природе судебных актов) // Судебная прак-тика как источник права. М., 1997. С. 39.
На основе данных и им подобных суждений, сводящихся в конечном счете к выводу о том, что если Суд не имеет права отменять или изменять не соответствующий Конституции или обычному закону акт, то это означает, что применяемые им по этому поводу, равно как и в других случаях решения не имеют правового характера, не являются и не могут быть источниками права.
Соглашаясь в принципе с мнением о том, что только законодатель, а не суд может отменить или изменить нормативный правовой акт, не соответствующий Конституции или обычному закону, нельзя разделить мнение, согласно которому это законодательно закрепленное положение может быть использовано в качестве аргумента в пользу тезиса об отсутствии у Конституционного Суда или любого иного Суда в лице его высших органов, правотворческих возможностей.
Дело в том, что законодатель лишь по истечении определенного, иногда весьма длительного периода времени, вносит соответствующие, рекомендованные Судом изменения в нормативный правовой акт.
В период же между принятием Судом соответствующего вердикта о несоответствии отдельных положений нормативного правового акта Конституции РФ и моментом внесения законодателем изменений в нормативный правовой акт, действует норма (нормы), содержащиеся в судебном вердикте. С внесением изменений в нормативный правовой акт эта «судейская» по своей природе и характеру норма «перекрывается» соответствующей парламентской (законодательной) нормой.
В свете сказанного при рассмотрении вопроса о решениях Конституционного Суда как о самостоятельном источнике современного российского права, в особенности когда речь идет об их соотношении с законом, весьма важным представляется учитывать разноречивость взглядов авторов на данную проблему не только в относительно недалеком прошлом, когда нормы, содержавшиеся в судебной практике, нередко рассматривались по сравнению с нормами законов как некие второстепенные феномены, как «нормы права меньшего значения», но и в настоящее время.
Применительно к современным российским реалиям никто из авторов, признающих судейское право, не рассматривает формирующие его нормы как «второстепенные правила поведения по сравнению с нормами законов. Однако никто их безоговорочно и не приравнивает к нормам законов.
Довольно распространенной на этот счет и, как представляется, вполне оправданной является точка зрения, согласно которой «акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права» Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14-
Это своеобразие проявляется, прежде всего, в бесспорно подчиненном характере судебных актов, содержащих в себе нормы права общего характера, по отношению к Конституции РФ и конституционным законам.
Элементы своеобразия проявляются также в подзаконном, по общему правилу, характере судебных актов. С той, однако, оговоркой, что это отношение подзаконное™ их отнюдь не абсолютно, так как такие судебные инстанции, как Конституционный Суд РФ, а также конституционные (уставные) суды субъектов Федерации, наделены правом проверки законов на предмет их соответствия действующим на уровне субъектов Федерации и на федеральном уровне конституций. При этом, как нетрудно заметить, в отношениях между такого рода судебными инстанциями и исходящими от них актами, с одной стороны, и законами с другой, возникает некая двоякость, нередко граничащая с двусмысленностью ввиду того, что судебная практика официально не признается в качестве источника права и никак не соотносится с другими источниками права, включая, естественно, и закон.
На повседневном, «рабочем» уровне отношения между Судом и его решениями, с одной стороны, и законами -- с другой, строятся на следующей основе: Суд, проверяя конституционность и обоснованность закона, в то же время беспрекословно подчиняется закону, восполняет пробелы, возникающие в законе, толкует закон, своими решениями в максимальной степени конкретизирует и применяет к каждому частному случаю общий по своей природе и характеру закон.
В научной литературе в связи с этим верно подмечалось, что в конкретизации нуждается каждая общая норма права, «которая настолько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.
Наконец, при рассмотрении судебной практики в плане ее соотношения с законом важно иметь в виду, что не только нормы, содержащиеся в законах, на основе которых возникают и функционируют Суд и порождаемое им судейское право, имеют императивный характер, но и сами судебные решения являются таковыми.
Придание императивного характера последним свидетельствует не только об их значимости, но и, как было отмечено, об их непременной обязательности.
Закрепляя, например, юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон «Ю Конституционном Суде Российской Федерации» в ст. 79, 81, в частности, устанавливает: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании актов неконституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же акта; г) решения судов и иных органов, основанных на фактах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотренными в установленных федеральным законом случаях; д) неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.
Исходя из данных положений, следует согласиться с мнением относительно соотношения юридической силы решений Конституционного Суда с юридической силой законов о том, что юридическая сила итоговых решений Конституционного Суда превышает юридическую силу любого закона, а соответственно, практически равна юридической силе самой Конституции, которую уже нельзя применять в отрыве от итоговых решений Конституционного Суда, относящихся к соответствующим нормам, и тем более вопреки этим решениям.
Такое представление о юридической силе итоговых решений Конституционного Суда и характере их соотношений с законом наиболее оптимально, как представляется, «вписывается в издавна сложившуюся теорию источников права и адекватно отражает установившуюся в современной России конституционно-правовую практику.