Уведомление о проведении следственных действий упк. Уведомление адвоката о проведении следственных действий
ЕСЛИ ЗАЩИТНИК НЕ ЯВИЛСЯ НА ДОПРОС
Р.
ЛИСИЦИН
Р. Лисицин, старший
преподаватель Московского юридического
института МВД России, кандидат юридических
наук.
Известно, что расширение
процессуальных прав одних участников
уголовного процесса осуществляется за счет
увеличения правовых обязанностей других
субъектов судопроизводства. Необходимость
надлежащего обеспечения прав и законных
интересов лиц, в отношении которых ведется
уголовное преследование, привело к тому,
что следователям приходится "мириться" с
участием защитника на самых ранних этапах
расследования. Выполняя свой
профессиональный долг, защитник вправе
иметь с подозреваемым и обвиняемым
свидания наедине без ограничения их
количества и продолжительности,
представлять доказательства, участвовать в
следственных действиях, производимых с
участием подзащитного, а также
использовать иные процессуальные средства
защиты, предусмотренные ст. 51 УПК.
Следователь же обязан не только разъяснить
подозреваемому и обвиняемому их
процессуальные права и прежде всего право
на помощь защитника, но и обеспечить
возможность их осуществления, а также прав
самого защитника. При этом его
первоочередной обязанностью остается
быстрое, полное и объективное раскрытие и
расследование преступлений.
Участие
защитника с момента ознакомления
подозреваемого с протоколом задержания
либо с постановлением об аресте или с
момента предъявления обвинения вызвало
определенные трудности в деятельности
органов расследования. Так, зачастую при
проведении допросов подозреваемых и
обвиняемых адвокаты вмешиваются в ответы
своих подзащитных, стремясь ответить за
них, после заданного вопроса заявляют
ходатайства о предоставлении перерыва в
следственном действии для выработки
совместной с подзащитным позиции, просто
покидают следственное действие, если
считают это выгодным. В результате, как
считают некоторые авторы, при умышленных
действиях адвоката, направленных на
противодействие расследованию, но не
противоречащих действующему
законодательству, следователь не может
выполнить требование закона и в любом
случае существенно нарушит право
обвиняемого на защиту (Копытов И. Адвокат
должен иметь не только права, но и
обязанности // Российская юстиция. 1999. N 10. С.
37). Но так ли "беспомощен" следователь в
случае недобросовестного поведения
защитника, как это кажется на первый
взгляд?
Участвуя в процессе
доказывания по уголовному делу, защитник по
закону не имеет возможности самостоятельно
собирать доказательства. Поэтому большое
значение для достижения стоящих перед ним
задач приобретает право участвовать в
допросе обвиняемого (подозреваемого), а
также в производстве иных следственных
действий. Его реализация позволяет
защитнику непосредственно воспринимать и
оценивать информацию, имеющую значение для
дела, в том же объеме, что и следователь. Но
участие защитника в следственных действиях
может создать для следователя значительные
затруднения в применении тактико -
криминалистических приемов их
производства. Один наводящий вопрос или
заявление защитником возражения против
тактического приема, использованного
следователем, может сорвать намеченную
тактику допроса. Вместе с тем именно право
защитника задавать вопросы допрашиваемым
лицам делает его активным участником
следственного действия.
Наделяя
защитника правом задавать вопросы
допрашиваемым лицам, закон не определяет, в
какой момент следственного действия
защитник должен иметь такую возможность.
Вряд ли было бы верным признать за ним право
задавать вопросы в любой момент, когда он
сочтет это нужным. Участие защитника не
должно мешать тактике производства
следственного действия. В ст. 204 УПК,
регламентирующей участие защитника при
производстве дополнительного
расследования, закреплено правило, в
соответствии с которым он имеет право
задавать вопросы лицам, дающим показания, с
разрешения следователя. "Разрешение
следователя" следует понимать не как право
разрешить или запретить защитнику задавать
вопросы, а как право устанавливать момент,
когда он их может задавать. Поэтому
редакцию данной статьи следует
истолковывать не в разрешительном, а в
процедурном смысле. Хотя в ст. 51 УПК
аналогичная запись отсутствует,
представляется, что и в ходе
предварительного расследования
следователь имеет право заранее указать
защитнику на то, что последний должен
задавать вопросы допрашиваемым лицам
только с его разрешения.
На практике
нередко возникает вопрос: как действовать,
если защитник, участвующий в производстве
следственного действия, просит прервать
его и предоставить свидание с подзащитным
наедине? В литературе высказывалось мнение
о том, что в такой просьбе надо отказать,
основываясь на положениях ст. 127 УПК,
провозглашающей процессуальную
самостоятельность следователя. Свидание
может быть предоставлено после окончания
следственного действия. Данная
рекомендация соответствует задаче органов
расследования по всестороннему, полному и
объективному исследованию обстоятельств
дела (ст. 20 УПК), поскольку препятствует
срыву намеченной следователем тактики
производства следственного действия,
позволяет провести его в полном объеме в
установленный срок. В принципе разделяя
приведенную точку зрения, считаю, что она
нуждается в некоторых уточнениях.
Во-первых, тщательная подготовка для
участия в следственном действии требуется
не только лицу, производящему
расследование, но и защитнику. В
профессиональные обязанности последнего
входит разъяснение обвиняемому
(подозреваемому) его прав и обязанностей в
ходе предстоящего следственного действия,
сущности и значения его производства для
результатов расследования. Защитник должен
уяснить для себя позицию, которой
собирается следовать подзащитный, ответить
на интересующие его вопросы, связанные с
предстоящим участием в следственном
действии. Поэтому, если до его начала
защитнику не была предоставлена
возможность встретиться с обвиняемым
(подозреваемым) наедине, следователь должен
предоставить им свидание, прервав
производство следственного действия. В
соответствии с Европейской конвенцией о
защите прав человека и основных свобод
каждый обвиняемый (подозреваемый) должен
иметь достаточно времени и возможности для
подготовки своей защиты. Следовательно,
отказ лица, производящего расследование, в
удовлетворении просьбы защитника в данной
ситуации должен расцениваться как
нарушение права обвиняемого на защиту.
Во-вторых, отказ следователя в
предоставлении свидания с защитником, на
котором настаивает обвиняемый
(подозреваемый), может привести к срыву
проведения следственного действия, так как
обвиняемый вправе отказаться от
дальнейшего участия в нем.
Обобщая
сказанное, представляется, что следователь
вправе, не нарушая права обвиняемого
(подозреваемого) на защиту, отказать
защитнику в предоставлении свидания с
подзащитным во время проведения
следственного действия, если до его начала
защитнику была предоставлена возможность
встретиться с подзащитным наедине и если о
предоставлении свидания не ходатайствует
обвиняемый или подозреваемый.
Право
защитника на участие во всех следственных
действиях с участием обвиняемого
(подозреваемого) должно быть гарантировано
обязанностью следователя своевременно
уведомить защитника о времени и месте их
производства. Данное правило нередко
нарушается органами расследования. Более
того, отсутствие у следователя обязанности
извещать защитника о проводимых
следственных действиях с участием их
подзащитных признается некоторыми
судебными органами. Так, судебная коллегия
по уголовным делам суда Корякского
автономного округа, рассмотрев в
кассационном порядке дело в отношении Т. и
Д., обвиняемых по ч. 3 ст. 89 УК РСФСР, в своем
определении указала, как видно из
материалов дела, что участие в деле
защитника обеспечено органами следствия в
соответствии с законом. Ни заявления, ни
ходатайств, свидетельствующих о намерении
защитников воспользоваться
предоставленным законом правом участия при
производстве каких-либо конкретных
следственных действий с участием
подзащитных, в деле не содержится. Адвокат
Т. был ознакомлен следователем с
постановлением о приводе, протоколом
задержания подозреваемого, и ничто не
мешало ему ходатайствовать о присутствии
при допросе подзащитного. Поэтому судебная
коллегия пришла к выводу о том, что
нарушения права на защиту в период
предварительного следствия допущено не
было (Бюллетень Верховного Суда Российской
Федерации. 1992. N 4. С. 8 - 9).
Тем не менее, на
мой взгляд, закон позволяет утверждать о
наличии у лица, производящего
расследование, обязанности своевременно
уведомить защитника о времени и месте
производства следственных действий, в
которых он вправе участвовать. Основанием
для этого служат ст. ст. 19 и 58 УПК, в
соответствии с которыми следователь, лицо,
производящее дознание, и прокурор обязаны
не только разъяснить участвующим в деле
лицам их права, но и обеспечить возможность
осуществления этих прав. Защитник сможет
реализовать рассматриваемое право, только
заранее зная о том, где и когда состоится
следственное действие. Поэтому уведомление
защитника о времени и месте производства
следственных действий следует
рассматривать как обеспечение ему
возможности осуществить свое право на
участие в доказывании по делу. При этом
закон не устанавливает каких-либо условий
(например, в виде ходатайств или заявлений
защитника) для выполнения следователем
своей обязанности.
В следственной
практике нередки случаи, когда защитник,
оповещенный следователем о месте и времени
производства следственного действия, не
является для участия в нем. Считая, что
производство следственного действия с
участием подозреваемого или обвиняемого
без участвующего в деле защитника
недопустимо, в упомянутой ранее статье И.
Копытова высказывается озабоченность тем,
что "нигде не говорится об обязанности
избранного обвиняемым адвоката прибыть на
какое-либо следственное действие и принять
в нем участие".
Представляется, что сама
постановка вопроса об обязанности
защитника участвовать в следственных
действиях противоречит его
процессуальному положению, месту и роли в
доказывании по уголовному делу. В
соответствии со ст. 49 Конституции РФ и ст. 20
УПК всестороннее, полное и объективное
исследование обстоятельств дела, т.е.
доказывание, является обязанностью органов
расследования. Защитник же обязан выявлять
обстоятельства, оправдывающие
подозреваемого или обвиняемого либо
смягчающие их ответственность. Эта
обязанность имеет профессионально -
нравственные корни. За ее неисполнение или
ненадлежащее исполнение защитник отвечает
не перед государством, а перед своим
подзащитным. Отсюда в правовом смысле
участие в доказывании - это право, но не
обязанность защитника. Будучи
самостоятельным субъектом уголовного
процесса, он вправе использовать в своей
процессуальной деятельности те правила и
приемы защиты, которые, по его мнению,
необходимы для выполнения стоящих перед
ним задач.
Иная ситуация складывается
тогда, когда об участии защитника в
следственном действии ходатайствует
обвиняемый или подозреваемый. В этом случае
при неявке защитника следственное действие
может оказаться сорванным. Поэтому здесь
неявку защитника по неуважительным
причинам следует расценивать как нарушение
им обязанности по доказыванию. Лицо,
производящее расследование, в этом случае
вправе отреагировать на недобросовестное
участие в деле защитника - адвоката
представлением в адрес президиума коллегии
адвокатов в целях принятия к нарушителю мер
дисциплинарной ответственности.
Ответственность следователя за
своевременное производство следственных
действий и его процессуальная
самостоятельность обусловливают его право
провести следственное действие, носящее
неотложный характер, в отсутствие
защитника, заранее уведомленного о месте и
времени его производства. В силу своего
профессионального долга адвокат,
принимающий на себя защиту по новому делу,
должен соизмерять свои возможности с
учетом занятости выполнением поручений
других клиентов с тем, чтобы не создавать
осложнения следователю в его деятельности
по расследованию преступлений. В то же
время для предотвращения срыва
следственного действия в подобных
ситуациях УПК целесообразно дополнить
нормой о том, что неявка защитника для
участия в следственном действии не
препятствует его проведению, если он был
своевременно извещен об этом.
ССЫЛКИ НА
ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"КОНСТИТУЦИЯ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята
всенародным голосованием 12.12.1993)
"УГОЛОВНО - ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)
"УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС
РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)
Российская юстиция, N 6, 2000
… 19 апреля 2007 г. судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению прокурора на постановление П. городского суда Московской области от 27 февраля 2007 г., которым настоящее дело в отношении С., обвиняемого по ст. 327 ч. 3 и ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 2 УК РФ возвращено прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий к его рассмотрению по существу, и установила, что в ходе производства по данному делу адвокатами З. было допущено грубое нарушение требований процессуального закона и профессиональной этики; указанные адвокаты на предварительном следствии осуществляли защиту обвиняемого С. по соглашению и представили органам следствия свои ордера, на 17 декабря 2006 г. все они были извещены о предстоящем предъявлении С. обвинения в его окончательной редакции; в назначенный день для осуществления защиты С. явился только адвокат Ш., который, однако, отказался от участия в проведении следственного действия со ссылкой на то, что родственниками обвиняемого ранее заключенное с ним соглашение расторгнуто; заявление С. о том, что он отказался от услуг адвоката Ш., в деле имеется (т. 1 л.л. 204), но оно датировано только 29.12.2006 г. и подано уже на стадии выполнения по делу требований ст. 217 УПК РФ, т.е. 12 дней спустя, при предъявлении ему обвинения С. ни до начала его допроса, ни по ходу допроса такого заявления не сделал; поскольку следователь отказался освободить адвоката Ш. от участия в деле, тот представил новый ордер со ссылкой как на основание к его выдаче на ст. 51 УПК РФ; два других адвоката для участия в процессуальном действии не явились, в деле имеются рапорта следователя о том, что их отказ от явки для выполнения своих обязанностей носил демонстративный характер и был сопряжен с предъявлением ими стороне обвинения ультимативного требования о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ; из представленных адвокатами возражений на кассационное представление прокурора следует, что они были извещены о проведении следственных действий 17.12.2006 г. и отказались явиться для их проведения в связи с тем, что эти следственные действия были назначены на воскресный день. По мнению заявителя, по делу усматривается со стороны адвоката Ш. – отказ от выполнения своих процессуальных обязанностей по основаниям, не предусмотренным законом, а в отношении адвокатов З. и А. – отказ являться для участия в процессуальных действиях без уважительных причин; указанные действия заявитель расценил как злоупотребление правом на защиту, в связи с чем о вышеизложенном счел необходимым довести до сведения Советов адвокатских палат города Москвы и Московской области для принятия мер в пределах их компетенции, установленных Законом.
18 июня 2007 г. Президент Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката А. (распоряжение № 78), материалы которого направил на рассмотрение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы.
Выслушав объяснения адвоката А., изучив письменные материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы сообщения (частного определения) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., Квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам.
Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката (пп. 1 и 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката). За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (п. 2 ст. 7 названного Закона).
Участвуя или присутствуя на судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и другим участникам процесса, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав последнего ходатайствовать об их устранении (ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката).
При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения адвокат должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий (п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката).
В производстве следователя С-ва Д.А. находилось уголовное дело по обвинению С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 327, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ.
Защиту С. по соглашению первоначально осуществлял адвокат Ш., а затем родственники обвиняемого дополнительно заключили соглашение с адвокатами З. и А.
11 декабря 2006 г. следователь С-ов Д.А. передал защитникам С., в том числе и адвокату А. телефонограмму, уведомив их о том, что 17 декабря 2007 г. в 9 часов в Прокуратуре г. Т. будут проводиться следственные действия с участием С., а именно предъявление обвинения в окончательной редакции (ранее обвинение предъявлялось 31 октября 2006 г.), уведомление об окончании следственных действий, ознакомление с материалами уголовного дела.
17 декабря 2007 г. адвокат А. в Прокуратуру г. Т. для участия в следственных действиях со С. не явился.
Следователь С-ов Д.А. указал по этому поводу в рапорте, что адвокат А. отказался явиться 17 декабря 2006 г., причем отказ от явки для выполнения своих обязанностей, якобы, носил демонстративный характер и был сопряжен с предъявлением им стороне обвинения ультимативного требования о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ.
Адвокат А., не отрицая, что он был уведомлен следователем С-вым Д.А. о том, что на 17 декабря 2006 г. назначено проведение следственных действий со С., указывает, что отказ явиться был обусловлен только тем обстоятельством, что проведение следственных действий было назначено на воскресный день.
Первоначально адвокат А. заявил о причине своего отказа в возражениях на кассационное представление прокурора об отмене постановления П. городского суда Московской области от 27 февраля 2007 г. о возвращении уголовного дела прокурору, а затем в письменных объяснениях, представленных им в Квалификационную комиссию, и в устных объяснениях, данных адвокатом в заседании Комиссии.
При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, Квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований.
Квалификационная комиссия считает, что содержащееся в рапорте следователя С-ва Д.А. указание на то, что адвокат А. якобы предъявил стороне обвинения ультимативное требование о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ и вопрос о своей явке для участия в следственных действий со С. поставил в зависимость именно от выполнения данного требования, иными доказательствами не подтверждено.
При оценке содержащегося в рапорте следователя утверждения, Квалификационная комиссия учитывает, что следователь как должностное лицо, в производстве которого находилось уголовное дело, потенциально мог быть заинтересован в том, чтобы задержки в движении дела, препятствующие окончанию предварительного расследования и направлению его в суд с обвинительным заключением в разумный срок, объяснять не недостатками в организации своей работы, а ненадлежащим поведением других участников уголовного судопроизводства.
Одного голословного утверждения лица, потенциально заинтересованного в скорейшем окончании досудебного производства по уголовному делу, не подтвержденного иными доказательствами, недостаточно для вывода о том, что 17 декабря 2006 г. адвокат А. не явился в Прокуратуру г. Т. для участия в следственных действиях со С. именно потому, что следователь не желал выполнять ультимативное требование адвоката о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ, а не по иным причинам.
Кроме того, как усматривается из представленных Квалификационной комиссии доказательств, впоследствии (после 17 декабря 2007 г.) адвокат А. явился для участия в процессуальных действиях со С. (ознакомлении с материалами уголовного дела), причем никакой переквалификации действий С. произведено не было, и уголовное дело поступило в суд с обвинением С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 327, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ.
При таких обстоятельствах Квалификационная комиссия берет за основу данное адвокатом А. объяснение причины его неявки 17 декабря 2006 г. в Прокуратуру г. Т. для участия в следственных действиях со С., признавая таковой то, что проведение следственных действий было назначено следователем С-ым Д.А. на выходной день – воскресенье.
В связи с содержащимися в объяснениях адвоката А. рассуждениями о том, что согласно ст. 111 Трудового кодекса РФ всем работникам предоставляются выходные дни (еженедельный непрерывный отдых), при пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе – один выходной день, общим выходным днем является воскресенье, Квалификационная комиссия отмечает, что на адвокатов действие Трудового кодекса РФ не распространяется.
Квалификационная комиссия считает очевидным, что особенности судопроизводства как вида профессиональной деятельности юриста не во всех случаях позволяют совершать процессуальные действия исключительно в дни и часы, которые являются «рабочими» для основной части государственных учреждений: с понедельника по пятницу примерно с 09.00 до 18.00 час. Преступление может быть совершено в любое время суток, равным образом задержание, допрос подозреваемого и иные неотложные следственные действия совершаются по мере необходимости, а не в строго установленные дни и часы. День и время производства следственного действия могут быть обусловлены необходимостью учесть возможность явки свидетеля без существенного ущерба для его основной работы. Время проведения проверки показаний на месте или следственного эксперимента может быть связано с теми обстоятельствами, которые подлежат установлению (проверке) в ходе данного следственного действия. Было бы бессмысленно в солнечный полдень проверять показания свидетеля о возможности наблюдать событие преступления в полночь в тусклом свете уличного фонаря и т.п. «Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).
В Российской Федерации «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию» (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ).
Квалификационная комиссия напоминает адвокату А., что адвокаты являются самозанятыми гражданами, осуществляющими свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск (см. Постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.1999 г. № 18-П; определения Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 г. № 116-О, от 07.02.2003 г. № 65-О). Для государственных служащих, к числу которых относятся дознаватели, следователи, прокуроры и судьи и на которых распространяются положения Трудового кодекса РФ, законодателем с учетом особенностей их труда установлена система различных льгот и компенсаций. Адвокаты же сами планируют свою занятость, а компенсации за необходимость работы по конкретному делу в сложных условиях (в ночное время, в выходные и праздничные дни и проч.) могут быть оговорены в соглашении об оказании юридической помощи, заключаемом с доверителем.
Таким образом, впервые обращаясь в своей дисциплинарной практике, к рассмотрению вопроса об отказе адвоката принять участие в производстве следственных действий с обвиняемым в выходной день (в воскресенье) Квалификационная комиссия отмечает, что отказ, обусловленный только названным обстоятельством, недопустим.
Вместе с тем, Конституция РФ гарантирует каждому право на отдых, причем лишь «работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск» (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ).
При таких обстоятельствах Квалификационная комиссия считает, что поскольку адвокат как любой иной гражданин имеет право на отдых, то его явка по вызову должностного лица или государственного органа, в производстве которого находится уголовное дело, для участия в уголовном судопроизводстве (в следственных и иных процессуальных действиях с обвиняемым) в выходной день (в воскресенье) является обязательной только в том случае, если названные должностное лицо или государственный орган предоставят адвокату убедительные объяснения причин проведения процессуальных действий в неотложном порядке. В противном случае адвокаты могли бы стать жертвами произвола со стороны должностных лиц или государственных органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, и могли утратить свою независимость и самостоятельность как советники по правовым вопросам (п. 1 ст. 2, ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Адвокат А. пояснил, что проведение следственных действий с обвиняемым С. именно 17 декабря 2006 г. – в воскресный, нерабочий день, не вызывалось срочной необходимостью, поскольку «срок следствия и ареста заканчивался лишь 23 января 2007 г.»
Квалификационная комиссия считает, что никаких доказательств, опровергающих данное заявление адвоката А., заявителем не представлено.
Заявитель считает, что адвокат А. отказался явиться для участия в следственных действиях без уважительных причин, и что эти действия [точнее, бездействие- Примечание Комиссии ] являются злоупотреблением правом на защиту.
С данной заявителем оценкой Квалификационная комиссия согласиться не может, поскольку при отсутствии доказательств необходимости проведения следственных действий с обвиняемым именно в воскресенье, то есть в неотложном порядке в выходной день, неявку адвоката А. 17 декабря 2006 г. в Прокуратуру г. Т. Московской области следует признать правомерной.
Заявителем не оспаривается то обстоятельство, что адвокат А. уведомил следователя С-ва Д.А. о своем отказе явиться в воскресенье 17 декабря 2006 г. в Прокуратуру г. Т. Московской области для участия в следственных действиях с обвиняемым С., поэтому в действиях (бездействии) адвоката А. Квалификационная комиссия не усматривает проявления неуважения к следователю, а равно нарушения предписаний п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Исследовав доказательства, представленные участниками дисциплинарного производства на основе принципов состязательности и равенства прав участников дисциплинарного производства, Квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что адвокатом А. при обстоятельствах, описанных в сообщении (частном определении) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., не допущено нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.
На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты города Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и пп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката А. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в сообщении (частном определении) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.
Совет согласился с мнением квалификационной комиссии.
Уведомление адвоката о проведении следственных действий является важным этапом любого расследования. В рамках данной статьи попытаемся разобраться, каким образом осуществляется уведомление? Кто уведомляет адвоката по уголовному делу? В каком формате?
Попав в цепкие лапы закона, гражданин может воспользоваться платной или бесплатной помощью квалифицированного специалиста в области юриспруденции. Мы ранее говорили о том, чем выгоден платный адвокат (если его сравнивать с возможностями бесплатного адвоката), какими полномочиями наделен адвокат (как платный, так и бесплатный). Теперь остановимся на важном вопросе уведомления адвоката.
Что такое уведомление?
Существует серьезный теоретический спор: к какой категории следует относить уведомление? Ряд ученых считает, что уведомление – это надлежаще-оформленные процессуальные документы. Другие ученые относят уведомления к организационно-правовым документам. Каждая из указанных позиций аргументирует свою точку зрения с потрясающей логикой, однако касаться научно-теоретической стороны вопроса мы не будем.
Считаем, что конструкция нормативного материала позволяет отнести уведомление к процессуальным документам, что подтверждается: 1. необходимостью соблюдения определенной формы; 2. Наступающими правовыми последствиями.
Следует отметить, что единого документа, предусматривающего формат уведомления адвоката о производстве следственных действиях, к сожалению, не имеется. Сотрудники правоохранительных органов используют различные вариации имеющихся у них документов, составляя единый, в котором обязательно указывается: 1. Лицо, которому предназначено уведомление; 2. Суть уведомления (то есть обстоятельства, которые произойдут в будущем, и на которые адвокат может повлиять); 3. Указание на лицо, оформившее указанный документ (с печатью организации).
Надлежащее уведомление адвоката в уголовном процессе
В практике уведомления передаются адвокату любым из возможных способов (то есть следователь может использовать любые средства связи: при этом, как отмечают эксперты, предпочтительным является оформление письменного сообщения адвокату).
Главная цель – информация о проводимом следственном действии или судебном заседании должна быть сообщена адвокату так, чтобы он смог спланировать надлежащим образом свой график работы.
УПК РФ не предусматривает установленного срока предупреждения защитника до совершения процессуального действия (единственное возможное нормативное закрепление касается только даты, места и времени судебного заседания – все лица должны быть уведомлены не менее чем за 5 суток до начала заседания). В принципе, если исходить из духа закона и практической обстановки, срок уведомления защитника должен быть «разумен», что подразумевает возможность адвоката корректировать свое время.
Совершенно недопустимы ситуации, когда следователь, дознаватель либо сотрудники суда не могут осуществить связь с адвокатом, только потому, что мобильный телефон адвоката не отвечает, либо выключен, а адвокат не явился в назначенное время, будучи заранее предупрежден о сроке проведения процессуального действия, естественно, исключая редкие случаи внезапной госпитализации либо тяжкой болезни, и другие неординарные моменты. Налицо явное нарушение адвокатом требований ст. 14 КПЭА, обязывающей адвоката уведомлять суд и следствие о невозможности своей явки. Подобное поведение адвоката, безусловный повод для возбуждения против него дисциплинарного производства.
Участие адвоката-защитника в следственных действиях
Помимо указанных причин, остальные — наша забывчивость и просто халатность, что недопустимо в любой сфере профессиональной деятельности. Во избежание неприятных последствий, связанных с возбуждением дисциплинарного производства против адвоката, допустившего срыв судебного процесса или следственного действия, необходимо уяснить следующие положения: 1.
Внимание
Надлежащее извещение адвоката о времени судебного процесса или следственного действия. ч. 4 ст. 231 УПК РФ определяет – стороны должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала. Не соблюдение этого требования судом, явилось основанием для отказа в возбуждении дисциплинарного производства против двух адвокатов, по сообщениям судей.
Действующим УПК РФ установлен порядок вызова на допрос свидетеля и потерпевшего (ст. 188 УПК РФ).
Участие адвоката в следственных действиях
Уведомление адвоката о проведении следственных действий является важным этапом любого расследования. В рамках данной статьи попытаемся разобраться, каким образом осуществляется уведомление? Кто уведомляет адвоката по уголовному делу? В каком формате? Попав в цепкие лапы закона, гражданин может воспользоваться платной или бесплатной помощью квалифицированного специалиста в области юриспруденции.
Мы ранее говорили о том, чем выгоден платный адвокат (если его сравнивать с возможностями бесплатного адвоката), какими полномочиями наделен адвокат (как платный, так и бесплатный). Теперь остановимся на важном вопросе уведомления адвоката.
Что такое уведомление? Существует серьезный теоретический спор: к какой категории следует относить уведомление? Ряд ученых считает, что уведомление – это надлежаще-оформленные процессуальные документы.
Документы квалификационной комиссии
Важно
Адвокат, получив от руководителя адвокатского образования требование в порядке статьи 51 УПК РФ, должен явиться с ордером к дознавателю, следователю или в суд строго в соответствии с утвержденным графиком дежурств и осуществлять защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в установленном законом порядке. При невозможности адвокатами адвокатских образований осуществлять защиту в порядке статьи 51 УПК РФ в дни, которые указаны в графике дежурств, руководители адвокатских образований обязаны сообщить об этом в правоохранительные и судебные органы о временном изменении графика дежурств.Порядок уведомления следователем адвоката о выполнении следственных действий с подзащитным Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.
В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г.
Приглашение адвоката
Установлен порядок вызова обвиняемого для предъявления обвинения (ч. 3, 4 ст. 172 УПК РФ). Порядок вызова адвоката для производства следственного действия не регламентирован.
По многолетней сложившейся практике, приемлемой является передача следователем, дознавателем информации для адвоката о времени и месте проведения следственного действия, любыми средствами — связи – почтовое уведомление, телефонное сообщение лично адвокату, телефонограмма по месту работы адвоката, осуществляющего профессиональную деятельность адвокатским кабинетом, телефонограмма руководителю адвокатского образования для передачи адвокату и т.п. Допустим любой доступный способ сообщения следователем, дознавателем адвокату о времени и месте проведения следственного действия.
Тайна диагноза охраняется медицинским законодательством. П. 1 ст. 8 Федерального закона об адвокатуре гласит – адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
П. 3. ст. 18, того же закона запрещает истребование от адвоката сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам. Для подтверждения невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для проведения процессуального действия, вполне достаточно уведомления адвоката следствию либо суду о его занятости, для адвокатов, работающих в адвокатских образованиях, возможно, направлять справку руководителя адвокатского образования.
Если адвокат сочтет допустимым, он может приложить к своему уведомлению, в качестве оправдательных документов, практически любые документы, подтверждающие его занятость по уважительной причине.
Либо, по своим соображениям обвиняемый или его близкие, просят адвоката затянуть ход следствия. Почти исключены случаи, когда истекает срок предварительного расследования и, умышленное затягивание проведения следственных действий, способствует освобождению обвиняемого из-под стражи. Этот запрещенный прием малоэффективен, т.к. действующий УПК РФ, предусматривает возможность судебного продления срока содержания под стражей, а также, возможность ограничения сроков ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, в случаях умышленного затягивания сроков ознакомления с делом. Были случаи, когда адвокаты отказывались выполнять следственные действия до той поры, пока суд не рассмотрит их жалобу в порядке ст.
СИЗО-2, в просторечии именуемой «Бутыркой». После некоторых раздумий о том, как, с одной стороны, сорвать нежелательные для моего подзащитного следственные действия, при этом, оставаясь строго в рамках уголовного судопроизводства, я, от имени своего подзащитного, подготовил следующее заявление: Следователю СЧ СУ УВД по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве В связи с тем, что я считаю обвинение меня в совершении преступления, которого я не совершал, полностью Вами сфабрикованным, надуманным, а также в связи с многочисленными нарушениями, допущенными, Вами в ходе предварительного следствия, а именно: незаконное возбуждение уголовного дела частно-публичного обвинения при отсутствии потерпевшего и факта причинения вреда, проведение следственных действий в ночное время, надуманные поводы для заявления ходатайств о содержании меня под стражей, и т.д.
Кто должен уведомляит адвоката о следственных действиях
Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ) (см. Николаев Андрей Юрьевич не исключено – пресловутое «внутреннее убеждение», основанное на прокурорском прошлом, может дать команду: «ату его – коль ссылается на Конституцию – точно виновен и признаваться не хочет». Примерно в такой ситуации оказался мой подзащитный А. которому очная ставка со свидетелем, пусть и дающим показания из области – «мне показалось» и «я сам не видел, но я так думаю», была совершенно ни к чему.
Да и следователь попался из тех, даже при кратком общении с которыми возникают четкие ботанические ассоциации с одним известным деревом. К тому же, с упорством, достойным лучшего применения, например, при обработке упомянутого дерева, он отклонял заявляемые мной ходатайства, примерно, с одной и той же формулировкой – мол, все законно, и, вообще – «я так вижу».
Заблаговременность – то время, которого достаточно для замены адвоката в процессе, либо переносе дела слушанием на иной срок, если подсудимый не согласен на замену адвоката, по делам, в которых адвокат участвует по соглашению, а также, время, достаточное для принятия решения судом, следователем, дознавателем о переносе процессуального действия на другой срок. По делам, в которых адвокат участвует по соглашению, в случаях невозможности по уважительным причинам прибыть в процесс, адвокат должен в обязательном порядке согласовать с подзащитным вопрос о его отказе от замены защитника.
Адвокат должен разъяснить подзащитному его права, предусмотренные ст. ст. 16, 46, 47, ч.ч. 3,4 ст. 50, ч. 1 ст. 52 УПК РФ. Подзащитный должен письменно подтвердить свой отказ от замены защитника.
Обязанность адвокатов по оказанию юридической помощи в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, суда, а также оказанию юридической помощи бесплатно по поручению Совета АПМО.Правила адвокатской этики международный союз (содружество) адвокатов 1.3. При оказании юридической помощи адвокат должен руководствоваться также установившимися нормами профессиональной этики и выработанными практикой правилами адвокатской профессии. Гарантами соблюдения адвокатами требований закона и правил адвокатской этики являются органы адвокатского самоуправления. 1.4. В профессиональной деятельности адвокат независим.
Федерального закона об адвокатуре, согласно которому, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя. Невозможно оказывать профессиональную юридическую помощь доверителю, не разъяснив ему его законные права, не выработав совместно позицию по делу, пути и методы отстаивания законных интересов доверителя.
Нельзя утверждать, что подобное поведение адвоката в работе по бесплатным делам – система. Большинство адвокатов профессионально исполняют свои обязанности, но, случаи откровенной халтуры, имеют место быть. 4. Порядок направления адвокатами уведомлений о невозможности прибыть по уважительным причинам в назначенное время в судебное заседание или для выполнения следственного действия. Подтверждающие документы.
06 июля 2007 г. в Адвокатскую палату г. Москвы из Управления Федеральной регистрационной службы по Москве в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» поступило представление от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825 (вх. № 1881), в котором поставлен вопрос о рассмотрении обращения Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. в отношении адвоката А.
В поступившем в Адвокатскую палату г. Москвы вместе с представлением ГУ Росрегистрации по Москве от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825 обращении Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. от 23 мая 2007 г. № 0-7/2-450 указано, что в производстве СО при ОВД Ю. Т. УВД СЗАО г. Москвы находится уголовное дело возбужденное Т. межрайонной прокуратурой г. Москвы в отношении Ш. по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 116 УК РФ; интересы Ш. на предварительном следствии представляет адвокат А. (ордер № 7 от 13.10.2006 г.); с момента заключения соглашения со своей подзащитной (13.10.2006 г.) адвокат А. занял позицию, противоречащую уголовно-процессуальному законодательству и интересам подзащитной, так, в нарушение ч. 4 ст. 49 УПК РФ, ордер адвоката был направлен в канцелярию ОВД Ю. Т. СЗАО г. Москвы только 17 октября 2006 г. с заявлением о невозможности участия защитника в следственных действиях 17 октября 2006 г. в связи с его занятостью; в связи с указанными обстоятельствами, защитник А. был допущен для участия в деле по предъявлению им удостоверения только 26 апреля 2007 г. для участия в очных ставках; в заявлении от 17 октября 2006 г. за подписью ВРИО управляющего АБ Б. сделана ссылка на несуществующее положение ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» об извещении адвоката в 5-дневный срок о проведении следственных действий с подзащитной; игнорирование требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ (предъявление удостоверения адвоката) А. и злоупотребление им доверием подзащитной повлекли за собой принудительный привод последней 18 октября 2006 г.; 26 апреля 2007 г. защитник А. при производстве очных ставок с участием малолетних потерпевшего и свидетелей, игнорируя присутствие педагога, законных представителей, проявил крайнюю эмоциональную неуравновешенность: голословными заявлениями (без ознакомления с материалами дела) о незаконности привлечения своей подзащитной к уголовной ответственности, нарушении ее прав, нарушении закона при проведении очных ставок оказывал психическое воздействие на малолетних свидетелей и потерпевшего; в ходе проведения очных ставок адвокат А. непосредственно отвечал на вопросы следователя, поставленные перед подозреваемой Ш., репликами прерывал показания малолетних свидетелей и потерпевшего, на неоднократные замечания следователя о недопустимости подобных действий бурно реагировал жестикуляцией и заявлениями о незаконности привлечения его подзащитной к уголовной ответственности; по указанию защитника подозреваемая Ш. внесла в протокола очных ставок заявления об искажения следователем показаний свидетелей, потерпевшего и необходимости подготовки ходатайств об отводе следователя; 07 мая 2007 г. обвиняемая Ш. по указанию защитника внесла в протокол допроса в качестве обвиняемой немотивированное заявление о недоверии следователю; 10 мая 2007 г. обвиняемая Ш. по прямому указанию защитника внесла в постановление о полном отказе в удовлетворении ее ходатайств, заявленных 7 мая 2007 г., запись о якобы «угрозах в ее адрес и адрес адвоката»; аналогичное заявление было внесено адвокатом А. в протокол уведомления об окончании следственных действий от 10мая 2007 г. вместе с отказом от ознакомления с материалами дела; внесение вышеуказанных записей в процессуальные документы 10 мая 2007 г. сопровождались громкими оскорблениями, в том числе нецензурными, в адрес следователя и его близких, унижениями чести и достоинства следователя, заявлениями о его профессиональной некомпетентности, а так же угрозами физической расправой в связи выполнениями служебных обязанностей следователем со стороны А.; означенные действия были произведены А. в служебном помещении СО при ОВД Ю. Т. в дневное время в присутствии граждан и сотрудников следственного отделения, вместе с тем, письменные мотивированные ходатайства об отводе следователя обвиняемой Ш. и ее защитником не заявлены. По мнению заявителя, отказ адвоката А. от ознакомления с материалами дела, подписанный по его указанию обвиняемой Ш., существенно затрагивает интересы обвиняемой, которыми адвокат пренебрегает, ссылаясь на нахождение супруга обвиняемой – Ш. – в непосредственном служебном подчинении А. Заявитель считает, что адвокат А. умышленно нарушил требования законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, что эти нарушения «задевают» честь и достоинство адвоката, умаляют авторитет адвокатуры, а потому он просит рассмотреть вопрос о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.
…12 июля 2007 г. Президент Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката А. (распоряжение № 101), материалы которого направил на рассмотрение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы.
…Изучив письменные материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы представления Управления Федеральной регистрационной службы по Москве от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825, основанного на сообщении Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. от 23 мая 2007 г. № 0-7/2-450, Квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам.
Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (пп. 1 и 4 п. 1 ст. 7; п. 2 ст. 7 названного Закона).
Т. межрайонной прокуратурой г. Москвы в отношении Ш. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 116 УК РФ, совершенного 4 сентября 2006 г. на третьем этаже школы г. Москвы.
13 октября 2006 г. Ш. заключила соглашение с адвокатом А. на предварительном следствии в ОВД «Ю. Т.» г. Москвы, при этом адвокату был выписан ордер № 7 от 13 октября 2006 г.
16 октября 2006 г. адвокат А. был по телефону извещен дознавателем О. о том, что 17 октября 2006 г. с Ш. будут проводиться следственные действия. Однако на 17 октября 2006 г. с участием адвоката А. в Президиуме Нижегородского областного суда было назначено рассмотрение уголовного дела в отношении Х. О невозможности явки адвоката А. 17 октября 2006 г. в ОВД «Ю. Т.» СЗАО г. Москвы для участия в следственных действиях с Ш. органы предварительного расследования были уведомлены письменным заявлением ВРИО управляющего АБ Б. от 17 октября 2006 г. № 88-Ш/06. В заявлении была также высказана просьба известить адвоката А. в пятидневный срок о проведении следственных действий с Ш., к заявлению был приложен ордер адвоката.
По мнению заявителя, с момента заключения соглашения со своей подзащитной (13.10.2006 г.) адвокат А. занял позицию, противоречащую уголовно-процессуальному законодательству и интересам подзащитной, так, в нарушение ч. 4 ст. 49 УПК РФ, ордер адвоката был направлен в канцелярию ОВД Ю. Т. СЗАО г. Москвы только 17 октября 2006 г. с заявлением о невозможности участия защитника в следственных действиях 17 октября 2006 г. в связи с его занятостью; в связи с указанными обстоятельствами, защитник А. был допущен для участия в деле по предъявлению им удостоверения только 26 апреля 2007 г. для участия в очных ставках; в заявлении от 17 октября 2006 г. за подписью ВРИО управляющего АБ Б. сделана ссылка на несуществующее положение ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» об извещении адвоката в 5-дневный срок о проведении следственных действий с подзащитной; игнорирование требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ (предъявление удостоверения адвоката) А. и злоупотребление им доверием подзащитной повлекли за собой принудительный привод последней 18 октября 2006 г.
В этой связи Квалификационная комиссия отмечает, что адвокат не обязан предоставлять свой ордер в орган предварительного расследования непосредственно после заключения с ним соглашения на ведение дела (на защиту подозреваемого, обвиняемого). В отношении Ш. мера пресечения в виде заключения под стражу не избиралась, данных о том, что она вызывалась в орган предварительного расследования ранее 17 октября 2006 г. в материалах дисциплинарного производства нет. Наоборот, из имеющихся в материалах дисциплинарного производства доказательств, представленных самим заявителем, следует, что только 16 октября 2006 г. дознаватель О. сообщила адвокату А. о том, что на 17 октября 2006 г. с участием подозреваемой Ш. запланировано производство следственных действий. Однако ранее с участием адвоката А. было назначено рассмотрение уголовного дела в отношении Х. в президиуме Нижегородского областного суда, о чем орган предварительного расследования был поставлен в известность в письменной форме.
В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 УПК РФ (ч. 3 ст. 50 УПК РФ).
Таким образом, адвокат А. не был заблаговременно извещен о производстве следственных действий с Ш., ранее на 17 октября 2006 г. имел назначенное к слушанию с его участием в суде надзорной инстанции уголовное дело, о невозможности своей явки поставил орган предварительного расследования в известность в письменной форме. Поскольку Ш. на 13-17 октября 2006 г. не задерживалась и под стражу не заключалась, то никакой процессуальной потребности в проведении следственных действий с Ш. именно 17-18 октября 2006 г., а не в иные дни не было (в УПК РФ краткие сроки производства следственных действий установлены лишь с задержанными и с подозреваемыми, заключенными под стражу; для пребывания в статусе подозреваемого лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, вообще никаких конкретных сроков, за исключением общих сроков проведения предварительного расследования или дознания, не установлено).
Квалификационная комиссия не отрицает право следователя (дознавателя) самостоятельно планировать время производства следственных действий по конкретному уголовному делу, однако одновременно отмечает, что поскольку уголовно-процессуальный закон обязывает проводить следственные действия с участием подозреваемого (обвиняемого) с участием защитника, то следователю (дознавателю) неизбежно необходимо согласовывать время производства таких действий с избранным подозреваемым (обвиняемым) защитником. Согласно ч. 3 ст. 50 УПК РФ лишь невозможность явки приглашенного подозреваемым (обвиняемым) защитника в течение 5 суток позволяют дознавателю (следователю) предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, в случае его отказа принять меры по назначению защитника и даже в некоторых случаях произвести процессуальное действие в отсутствие защитника.
Согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Заявитель не отрицает, что 17 октября 2006 г. в его адрес было направлено заявление о занятости защитника Ш. адвоката А. в другом процессе, и что к заявлению был приложен ордер адвоката. Из сообщения заявителя не усматривается, что у него возникли сомнения относительно полномочий адвоката А. Совершенно очевидно, что если адвокат занят в судебном процессе и не может явиться в орган предварительного расследования, то он направляет ему ходатайство об отложении проведения процессуальных действий и ордер, поскольку ранее адвокат в деле еще не участвовал. Удостоверение адвоката предъявляется последним должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, при личной явке для участия в производстве следственных действий.
Квалификационная комиссия не может согласиться с утверждением заявителя о том, что игнорирование требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ (предъявление удостоверения адвоката) А. и злоупотребление им доверием подзащитной повлекли за собой принудительный привод последней 18 октября 2006 г., поскольку никакой причинно-следственной связи между непредъявлением адвокатом своего удостоверения должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, и приводом подозреваемого к должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, нет.
Кроме того, согласно ч. 1 ст. 113 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый могут быть подвергнуты приводу в случае неявки по вызову без уважительных причин, а не потому, что их защитник не предъявил (несвоевременно предъявил) должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, удостоверение адвоката.
Насколько можно заключить из обращения заявителя, после 17-18 октября 2006 г. следственные действия с участием подозреваемой Ш. до 26 апреля 2007 г. не проводились. Ордер на защиту Ш. с октября 2007 г. находился в материалах уголовного дела. Для согласования с Ш. позиции защиты адвокату А. не требовалось являться к следователю (дознавателю), поскольку конституционное право Ш. на свободу в период досудебного производства по уголовному делу не ограничивалось.
На 26 апреля 2007 г. следователь СО при ОВД по району Ю. Т. СЗАО г. Москвы Д. запланировал проведение очных ставок между подозреваемой Ш. и учащимися школы. В этот день защитник подозреваемой адвокат А. прибыл в орган предварительного расследования и принял участие в проведении очных ставок.
Таким образом, адвокат А. представил в государственный орган, в производстве которого находилось возбужденного в отношении Ш. уголовное дело, ордер на защиту последней и принял участие в следственных действиях с подозреваемой в момент, когда эти действия проводились. При таких обстоятельствах Квалификационная комиссия не может согласиться с утверждением заявителя о том, что адвокат А. был допущен к участию в деле только 26 апреля 2007 г. по предъявлении им удостоверения.
Кроме того, Квалификационная комиссия обращает внимание заявителя на то обстоятельство, что термин «допуск адвоката к участию в деле» в настоящее время присутствует в УПК РФ наряду с более новым термином «адвокат участвует в деле». Второй термин более точно отражает процессуально самостоятельную роль защитника, поскольку он вступает в дело не с согласия дознавателя, следователя или суда, а по воле своего подзащитного. Кроме того, когда у защитника нет потребности в ознакомлении с материалами уголовного дела (в допустимом п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ объеме), в получении разрешения на свидание с подзащитным, содержащимся под стражей (если такое разрешение по закону или в силу сложившейся традиции необходимо), то он осуществляет защиту своего доверителя, не являясь к должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, поскольку под защитой понимается значительно более широкий комплекс действий, чем явка для участия в производстве следственных действий с участием подозреваемого (обвиняемого).
Проанализировав три протокола очных ставок, проведенных 26 апреля 2007 г. между подозреваемой Ш. (с участием защитника адвоката А.) и несовершеннолетними потерпевшим и свидетелями, Квалификационная комиссия также не усматривает со стороны адвоката А. нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и/или Кодекса профессиональной этики адвоката.
Действительно очная ставка с потерпевшим Б. дважды прерывалась для совещания подозреваемой с ее защитником, однако такое право прямо предоставлено им ч. 2 ст. 53, п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ.
Действительно по окончании очных ставок адвокат А. указал, что в связи с многочисленными нарушениями закона на очной ставке им дополнительно будут представлены письменные заявления. Однако как сами эти указания, так и предоставление либо непредоставление каких-либо заявлений является процессуальным правом, но не обязанностью защитника. Допустимость протокола очной ставки (показаний, данных участниками очной ставки) в качестве доказательства зависит не от того, предоставил ли защитник заявления «о многочисленных нарушениях закона», а от того соблюдался ли в действительности уголовно-процессуальный закон при проведении очной ставки.
По этим же причинам не образует состава дисциплинарного проступка указание адвокатом А. указание в протоколе очной ставки между подозреваемой Ш. и свидетелем Д. на то, что защитник «поддерживает мнение совей подзащитной» о том, что «следователь исказил показания Ксении, в связи с этим мне хотелось бы подготовить ходатайство об отводе данного следователя». Часть 6 ст. 166 УПК РФ предоставляет всем лицам, участвовавшим в следственном действии, право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, а заявление отвода следователю – это право, а не обязанность подозреваемого и его защитника.
Внесение участниками следственного действия (подозреваемым и его защитником) каких-либо заявлений, замечаний, дополнений, уточнений в протокол процессуального действия, отказ от совершения каких-либо процессуальных действий, например, от ознакомления с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования в порядке ст. 217 УПК РФ, является их процессуальным правом, но не обязанностью.
Вопрос о том, какие советы (рекомендации) давать или не давать доверителю адвокат решает самостоятельно, равно как и доверитель самостоятельно решает, следует ли ему и в каком объеме воспользоваться рекомендациями (советами) своего защитника.
Квалификационная комиссия отмечает, что заявитель был не вправе ставить перед дисциплинарными органами Адвокатской палаты г. Москвы вопрос о дисциплинарной ответственности адвоката А. за якобы имевшее место совершение им действий, «противоречащих интересам подзащитной», то есть за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязанностей перед доверителем, а Квалификационная комиссия в рамках данного дисциплинарного производства не вправе давать оценку исполнению адвокатом этих обязанностей, поскольку претензии к качеству юридической помощи, оказываемой адвокатом по соглашению (гражданско-правовому договору) с доверителем, вправе предъявлять лишь последний. Однако из материалов дисциплинарного производства не усматривается наличия у Ш. каких-либо претензий к работе адвоката А. по ее делу.
При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, Квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований. Однако таких доказательств заявителем не представлено.
Исследовав доказательства, представленные участниками дисциплинарного производства на основе принципов состязательности и равенства прав участников дисциплинарного производства, Квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что адвокатом А. при обстоятельствах, описанных в сообщении заявителя, не допущено нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.
На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты города Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и пп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката А. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в представлении Управления Федеральной регистрационной службы по Москве от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825, основанном на сообщении Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. от 23 мая 2007 г. № 0-7/2-450, нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.
Совет согласился с мнением квалификационной комиссии.