Исполнение обязательств по контракту. Если нарушены обязательства по договору поставки…
В соответствии с ГК РК, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иную строительную работу, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работы, принять ее результат и уплатить за нее обусловленную цену.
При строительстве крупных и/или ответственных объектов, для финансирующей стороны (банка или инвестиционного фонда) немаловажным вопросом является необходимость обеспечения завершения всего объема работ по проекту.
Что будет, если Подрядчик не сможет завершить строительство своевременно, или остановит работы без видимых причин, или по решению уполномоченных органов будет лишен права выполнять все или часть строительно-монтажных работ?
Да, несомненно, Подрядчик может задать Заказчику аналогичные вопросы, т.к. и ему хотелось бы иметь какие-то обеспеченные гарантии со стороны Заказчика.
Предложенные ниже варианты, с малой или большей долей вероятности, при условии внесения соответствующих корректировок, могут быть применимы, как гарантия исполнения обязательств Подрядчиком, так и гарантия исполнения обязательств Заказчиком.
В соответствии с Главой 18 Гражданского Кодекса РК, существуют следующие способы обеспечения исполнения обязательств:
- Неустойка;
- Залог;
- Удержание имущества должника;
- Гарантия и Поручительство;
- Задаток;
- Гарантийный взнос;
- Другие способы, предусмотренные законодательством или договором
Наиболее распространёнными являются – неустойка, гарантия и поручительство.
Для того, чтобы тот или иной способ работал, Важно более четко прописать условия применения такого обеспечения.
Указанные часто применяемые способы выбираются не случайно. При определенных условиях, эти способы обеспечения можно применить без расторжения договора, не доводя до судебного процесса, без дополнительных затрат на их применение.
Неустойка
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Важно обратить внимание, от какой суммы и как она считается.
Примеры:
- «неустойка в размере 0,1% от Стоимости Договора за каждый день не исполнения обязательств, установленных пунктами 2.1, 2.3, 5.4 Договора» - четко и понятно;
- «неустойка в размере 1/3 ставки рефинансирования» - плохо, это не будет работать. Нельзя ссылаться на ставку рефинансирования (см следующий абзац, должна быть твердая денежная суммы или процент), нет периода начисления (единовременно или за каждый день/неделю), нет указания за какие нарушения и тд.
Согласно ГК РК «Размеры неустойки определяются в твердой денежной сумме или в процентах к сумме неисполненного либо ненадлежаще исполненного обязательства».
При определении неустойки, обе стороны должны одинаково понимать и представлять, как делать расчет неустойки, какой установлен порядок ее удержания; за что она может взиматься, а за что нет; ограничения и тп.
Полезным было бы ограничить размер неустойки, например: «Размер неустойки по настоящему Договору, которая может быть предъявлена Заказчиком Подрядчику, в совокупности не может превышать 15% от Стоимости Договора за весь срок действия Договора, если Стороны обоюдно не согласуют иное».
Еще один способ некоторого усложнения при применении неустойки. Например: «Подрядчик несет ответственность за не выполнение своих обязательств по Договору, при условии наличия вины, в виде неустойки в размере 0,1% от Стоимости Договора за каждый день не исполнения обязательств, установленных пунктами 2.1, 2.3, 5.4 Договора». Выделенное нами в тексте уточнение предполагает усложнение процесса взыскания неустойки без вступившего в силу решения суда. Конечно же, если отдельные правила не прописаны в Договоре. Ведь Стороны могут, сделав такую оговорку о наличии вины, отдельно прописать порядок удержания неустойки. Это может быть сделано, например: в одностороннем порядке посредством удержания из очередного платежа; на основании отдельно выставленного счета; по результатам решения независимого эксперта, назначенного сторонами и тд.
Отдельно необходимо уделить внимание взаимодействию институтов Неустойки и взыскания убытков. На это имеются специальные статьи в ГК РК. Но, это уже не вопрос обеспечения исполнения обязательств по Договору в чистом виде.
Гарантия и Поручительство
Поручительство, как вид обеспечения, является, на наш взгляд, недооцененным видом обеспечения обязательств, которое можно применить в договоре строительного подряда.
В силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.
В силу поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно.
Данный вид обеспечения предполагает наличие отдельных договорных отношений между Стороной договора строительного подряда и Гарантом или Поручителем. Зачастую Гарантом или Поручителем выступает финансирующая проект сторона, либо головная компания холдинга, одна из компаний которого является стороной договора строительного подряда.
Наиболее ликвидным для Сторон, обычно являются банковские Гарантии или Поручительства. Главное, чтобы условия договора Гарантии или Поручительства устроили противоположную сторону договора строительного подряда. Зачастую наиболее приемлемый текст договора Гарантии или Поручительства Стороны делают приложением к договору строительного подряда, чтобы меньше вопросов возникало в будущем.
- Банк должен иметь хорошую репутацию, высокий уровень рейтинга;
- Банк должен иметь опыт работы по таким Гарантиям и Поручительствам;
- Желательно выбрать банк, который себя уже зарекомендовал в подобных операциях;
- Чем меньше оговорок у тексте условий, тем лучше;
- Если в условиях банковской Гарантии или Поручительства банк ссылается на внутренние правила и распоряжения, ни в коем случае не соглашайтесь на это;
- Прежде чем утверждать форму банковской Гарантии или Поручительства, ее должны изучить не только юристы.
Постановление Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года № 55 Об утверждении Правил выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств.
Гарантия (не банковская) так же может работать в виде удержаний из каждого очередного платежа в виде фиксированной суммы или % от подлежащей к оплате суммы. На нашей практике, такую гарантию называли – Гарантией Исполнения или Гарантия Завершения. То есть, в процессе действия договора, постоянно из подлежащего к оплате платежа удерживалась сумма в размере 5% от подлежащей к оплате суммы. В итоге, когда выполнение работ по договору подходило к концу, 5% выплачивались, при выполнении Подрядчиком определенных условий (достижения показателей, подписания ряда документов и пр).
Пример (выдержки) из Статьи «Гарантия Исполнения» в Договоре строительного подряда:
- Подрядчик должен представить гарантию (10% от Контрактной Цены) надлежащего исполнения Контракта Заказчику путем удержания Заказчиком данной Гарантии из каждого платежа за Работы (далее – «Гарантия Исполнения»). Гарантия Исполнения продолжает действовать до выдачи Акта Приемки.
- Гарантия Исполнения покрывает любой убыток Заказчика, возникающий в результате неисполнения Подрядчиком своих контрактных обязательств полностью и надлежащим образом.
- Заказчик может потребовать уплаты по Гарантии Исполнения всех сумм, за которые Подрядчик несет ответственность по Гарантии Исполнения вследствие неисполнения им своих обязательств по настоящему Контракту, в соответствии с условиями Гарантии Исполнения и в полном размере суммы Гарантии Исполнения. До предъявления любой претензии по Гарантии Исполнения Заказчик уведомит Подрядчика о каждой претензии с указанием характера неисполнения, в отношении которого предъявляется претензия.
- Гарантия Исполнения прекращает действовать в течение 15 дней после подписания Акта Приемки при условии предоставления Подрядчиком Гарантии на Период Уведомления о Дефектах по Статье №73.
Подготовлено 16.07.2013
Управляющим партнером
Артюшенко Андреем
Эти и другие вопросы мы обсуждаем на наших семинарах. Вы можете принять участие в любом нашем семинаре посредством приобретения билета онлайн в "Артюшенко и партнеры". Следите за обновлениями страницы .
В тех случаях, когда государственным контрактом на поставку товаров для государственных нужд предусмотрено, что поставка товаров осуществляется поставщиком (исполнителем) непосредственно государственному заказчику либо указанным последним конкретным получателям (по отгрузочным разнарядкам государственного заказчика), отношения, складывающиеся между сторонами государственного контракта в процессе его исполнения, не отличаются спецификой и регулируются нормами о договоре поставки.
При поставке товаров покупателям, с которыми поставщиком (исполнителем) в соответствии с государственным контрактом заключены договоры поставки, особенность заключается в том, что по общему правилу обязанность оплаты поставленных товаров возлагается не на государственного заказчика, а на покупателя, получившего товары.
Гарантией прав и законных интересов поставщика (исполнителя) будет служить норма, согласно которой при оплате товаров по договору поставки товаров для государственных нужд покупателем государственный заказчик признается поручителем по денежному обязательству покупателя. Это означает, что в случае неоплаты товаров покупателем государственный заказчик будет отвечать перед поставщиком (исполнителем) в полном объеме, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек и других убытков, вызванных неоплатой поставленных товаров (ст. 532 ГК).
Определенными особенностями отличаются последствия неисполнения государственным заказчиком обязанности по возмещению поставщику (исполнителю) убытков, причиненных в связи с исполнением последним государственного заказа, принятие которого было для него обязательным. Такие убытки должны быть выплачены государственным заказчиком в срок не позднее 30 дней со дня передачи поставщиком (исполнителем) товаров, предусмотренных государственным контрактом.
Нарушение государственным заказчиком этой обязанности дает поставщику (исполнителю) право отказаться от исполнения государственного контракта и потребовать от государственного заказчика возмещения дополнительных убытков, вызванных расторжением государственного контракта. В таких случаях поставщик (исполнитель) вправе также отказаться и от исполнения договоров поставки товаров для государственных нужд, заключенных на основании государственного контракта с конкретными покупателями. Причем убытки, причиненные покупателям таким отказом от исполнения договора, также подлежат возмещению государственным заказчиком (ст. 533 ГК).
Государственный заказчик вправе отказаться от товаров, поставка которых предусмотрена государственным контрактом, лишь при условии возмещения причиненных этим убытков как поставщику-исполнителю, так и покупателям по договорам поставки, которые были изменены или расторгнуты в силу отказа государственного заказчика от соответствующих товаров.
Еще по теме 4. Исполнение обязательств по государственному контракту:
- Государственное учреждение проводит конкурс на право заключения государственного контракта. Может ли поставщик (участник конкурса) включить в проект контракта условие о своем праве отказаться от исполнения договора в связи с отсутствием материалов на складе?
- Между государственным учреждением и коммерческой организацией заключен государственный контракт на строительство мостов. Коммерческая организация, выступая в качестве генерального подрядчика, заключает договоры с субподрядчиками, но не выполняет обязательства по оплате их работ. Можно ли предусмотреть в государственном контракте условия, обязывающие генерального подрядчика своевременно рассчитываться с субподрядчиками?
- 4. Заключение, содержание и исполнение государственного контракта на выполнение подрядных работ
- 29. Исполнение обязательств. Ответственность за нарушение обязательств. Односторонний отказ от исполнения обязательства
- Вопрос_42. Исполнение обязательства: субъекты, способ, срок, место. Особенности исполнения солидарных обязательств
Путеводитель по контрактной системе:
Путеводитель по спорам в сфере закупок:
1. Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.
2. При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.
(см. текст в предыдущей редакции)
3. Особенности определения цены государственного контракта на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги по государственному оборонному заказу с учетом требований, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, могут устанавливаться Федеральным законом от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".
4. В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
5. В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке , установленном Правительством Российской Федерации.
(см. текст в предыдущей редакции)
6. В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
(см. текст в предыдущей редакции)
(см. текст в предыдущей редакции)
7. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.
(см. текст в предыдущей редакции)
8. Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке , установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.
(см. текст в предыдущей редакции)
9. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.
10. Допускается заключение контрактов на поставки технических средств реабилитации инвалидов, создание нескольких произведений литературы или искусства, выполнение научно-исследовательских работ либо оказание услуг в сфере образования или услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению, услуг по организации отдыха детей и их оздоровления, в том числе по предоставлению путевок, с несколькими участниками закупки. При этом право заключения контракта с несколькими участниками закупки устанавливается заказчиком в документации о закупке.
11. Для осуществления заказчиками закупок федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", осуществляющие нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности, разрабатывают и утверждают типовые контракты, типовые условия контрактов, которые размещаются в единой информационной системе и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов. В случае отсутствия таких типовых контрактов, типовых условий контрактов соответствующие типовые контракты, типовые условия контрактов могут быть разработаны и утверждены федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок. Порядок разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также случаи и условия их применения устанавливаются Правительством Российской Федерации.
(см. текст в предыдущей редакции)
12. Если контракт заключается на срок более чем три года и цена контракта составляет более чем сто миллионов рублей, контракт должен включать в себя график исполнения контракта.
13. В контракт включаются обязательные условия:
1) о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 настоящего Федерального закона, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки, а также о порядке и сроке предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств в случае установления в соответствии с частью 4 статьи 33 настоящего Федерального закона требований к их предоставлению. В случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа;
(см. текст в предыдущей редакции)
2) об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.
(см. текст в предыдущей редакции)
13.1. Срок оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта должен составлять не более тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона, за исключением случаев, если иной срок оплаты установлен законодательством Российской Федерации, случая, указанного в части 8 статьи 30 настоящего Федерального закона, а также случаев, когда Правительством Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства установлен иной срок оплаты.
(см. текст в предыдущей редакции)
14. В контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 25 статьи 95 настоящего Федерального закона.
(см. текст в предыдущей редакции)
15. При заключении контракта в случаях, предусмотренных пунктами 1 , , , , , , , , , , , , , , , , - 53 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, требования частей 4 - , - настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.
(см. текст в предыдущей редакции)
16. Заказчик вправе заключить контракт жизненного цикла в случае, если предметом такого контракта являются новые машины и оборудование, а также в иных случаях , установленных Правительством Российской Федерации.
(см. текст в предыдущей редакции)
16.1. Предметом контракта может быть одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства. Порядок и основания заключения таких контрактов устанавливаются Правительством Российской Федерации.
17. В случае, если Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 111 настоящего Федерального закона в отношении конкретной закупки принято решение о необходимости включения в контракт дополнительных условий его исполнения, в том числе не связанных с предметом контракта, в документации о закупке должна быть указана информация о таких дополнительных условиях.
18. При заключении контракта заказчик по согласованию с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если это право заказчика предусмотрено документацией о закупке. При этом цена единицы товара не должна превышать цену единицы товара, определяемую как частное от деления цены контракта, указанной в заявке на участие в конкурсе, запросе предложений или предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, на количество товара, указанное в извещении о проведении закупки.
(см. текст в предыдущей редакции)
(см. текст в предыдущей редакции)
22. Контракт может быть признан судом недействительным, в том числе по требованию контрольного органа в сфере закупок, если будет установлена личная заинтересованность руководителя заказчика, члена комиссии по осуществлению закупок, руководителя контрактной службы заказчика, контрактного управляющего в заключении и исполнении контракта. Такая заинтересованность заключается в возможности получения указанными должностными лицами заказчика доходов в виде денег, ценностей, иного имущества, в том числе имущественных прав, или услуг имущественного характера, а также иной выгоды для себя или третьих лиц.
(см. текст в предыдущей редакции)
23. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер , установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.
24. Указанная в части 23 настоящей статьи информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.